作者：周建中

摘要：商标的指示功能和装潢功能并不冲突，将注册商标四方、连续延展使用并不为法律所禁止。通常情况下，将注册商标延展使用既属于作为商标使用，也属于将商标作为商品装潢使用。不单独使用而专为延展使用注册的商标，在其延展后的图案中无明确边界和界限，导致普通消费者无法识别注册商标的存在的，延展后的图案的显著性不能等同于该注册商标的显著性，延展后的图案所取得的知名度也不能等同于该注册商标的知名度。注册商标本身的图形特征及其在延展使用时的排列方式，某些情况下会影响对商标使用方式的认定，进而影响到商标侵权的认定。

关键词 注册商标 延展使用 侵权

越来越多的品牌开始使用以注册商标延展作为花色的材料来制成手提包、服饰，例如，搭配着特定颜色的“LOUISVUITTON”的格子图案、“GUCCI”的双“G”标志、“FENDI”的双“F”标志、COACH“双 C 图形”。这种对文字或图形的使用方式不仅可以用来昭示商品来源，而且可以起到美化、装饰商品的作用。相应地，因该种注册商标使用方式所产生的争议也逐渐增多，“COACH””起诉“七匹狼”是一个较为典型的案例。根据法院的勘验显示，在被控侵权商品的鞋里、鞋底外侧上带有“七匹狼”商标。鞋面中间部分为皮质，鞋面两侧是布料，布料图案为带有多个英文字母“C”的图案。“COACH”认为“在被控侵权商品上的“双C”图形属于标识性使用，与其主张受保护的涉案注册商标相同”，而“七匹狼”则认为“被控侵权商品上使用的图案是任意排列的多个英文字母“C”，仅作为鞋的装饰使用，起到美化商品的作用，不属于商标标识使用①”。法院最终虽然认定“七匹狼”侵害了“COACH”的商标专用权，判决赔偿人民币 20 万元，但因该问题所产生的争议和讨论一直在持续。

一、将注册商标延展使用是否构成将商标作为商品装潢使用

笔者认为，将注册商标四方、连续延展使用的方式，其作为商品装潢使用的意图是非常明显的，应该没有太大的争议。因为，如果要昭示商品来源，完全没有必要大面积地、排列有序地使用如此多的商标。换个角度看，如果没有这些商标作为装饰图案，商品的美观程度会大大降低，很显然，延展后的商标作为图案对商品起到了直接的装饰、美化作用。因此，该种使用方式显然构成将商标作为商品装潢使用。

二、将注册商标延展使用是否构成作为商标使用

（一）法律允许商标使用的多样化

只要商标的使用方式不违反法律的禁止性规定，单个商标标识使用或者多个商标标识连续延展使用都是可以的，《商标法》允许多样化的商标使用方式。单独标识使用或者将标识四方、连续延展使用并不影响其发挥作为商标所具有的昭示商品来源的作用。商标的使用方式随着经济和社会的变化和技术的进步也在不断发展，法律不可能一一列举商标的每一种使用方式，通常来说，判断是否属于商标使用的基本标准就是其使用能够使相关公众对不同企业的商品或服务、同一企业的不同商品或者服务有所认识和区分。因此，在大多数情况下，在商品上大面积、四方连续延展使用注册商标标识的方式，应当属于作为商标使用。这里还需要提及的是，《与贸易有关的知识产权协议》（Trips 协议）甚至明文规定不得对商标的使用提出特殊要求，具体规定是协议第20条：“商标在贸易中的使用不得被不合理的特殊要求所干扰，诸如要求与其他商标共同使用、以特殊形式使用或以不利于商标将一企业的商品或服务与其他企业区分开的方式使用。②”根据该规定，将印制的单独商标标识贴加在商品上，将单独的商标标志直接印制在商品上或者商品的包装上，都属于商标的使用，而将商标标志重复、四方连续延展地印制在商品上或者商品的包装上，这种使用方式也不应受到禁止。

（二）商标延展使用的性质跟商标图案的特征及其排列方式有关

装潢功能和指示功能并不冲突，商标在使用过程中既可以发挥指示功能，也可以发挥装潢功能。但是，对于某些特殊情况下的商标延展使用并不一定能同时发挥装潢和指示功能。例如：将图 1 注册为商标，然后将图 1 申请的商标四方、连续延展制作为手提包，是否属于作为商标使用？

当然，这里必然会涉及这样的问题，以图 1 的图案注册商标，极有可能会因为“商标图案缺乏显著性”被驳回，而无法注册该商标。但是，商标经过长期使用而具有显著性，仍然可以获准注册。若以图 1 注册的商标因长期使用被认定具备显著性而核准注册，那么将其四方、连续延展形成的花色用于手提包的使用方式，是否属于如前所述的作为商标使用呢？

就图 1 的上述使用方式而言，笔者认为，该种使用方式具有特殊性，因为图 1 本身缺乏显著性，其排列方式导致新组成的图案成为了一个整体，消费者难以在图 2 中识别除图 1。图 1 的图案是由简单、笔直的线条所组成的图形，该图形通过重复、向四方连续延展的方式使用，图形之间没有明确的边界。虽然以图 1 注册的商标被认为是经使用而获得了显著性，但该显著性的取得也是针对延展后的整体图案而言，而非图 1。

普通消费者对延展后的图形很难联想到是多个图 1 所组成，更容易认为延展后的图案是一个整体，而不是由多个单元组成的。这里应当与其他显著性较高的文字、图形延展使用有所区别，例如：阿迪达斯、耐克的图形标识，无论如何进行四方、连续的延展，延展后的整体图案中仍然能体现出商标图案的个体，而图 1 的图形无缝连接，要素组合紧密，单个特征已经被整体吸纳。对于消费者而言，如果前者可以描述为产品外表上布满了阿迪达斯或者耐克商标，后者更可能被描述为一块布上画满了不同颜色、粗细不等的线条，而非由一个个如图 1 的方格要素构成。

商标的首要功能是昭示商品的来源，本例中，商标的使用方式不能发挥昭示商品来源的作用，或者说发挥昭示商品来源作用的并不是以图 1 申请的商标，而是由图 1 所组成的图形（整体）。图 1 所组成的图形（整体）不能等同于以图 1 申请的商标。因此，本例中的商标使用方式并不属于作为商标使用，而应属于作为商品装潢使用。

三、商标延展使用与商标图案的显著性问题

有观点认为，商标在使用时不需要再评价其显著性，因为商标授权属于行政行为，在该行政行为没有经法定程序被无效或者撤销时，即可以推定该商标具有显著性，否则不可能获得商标专用权。

对此，笔者认为，首先，权利人将图 1 注册为商标本来就是以延展使用为目的，通常不会将以图 1 注册的商标单独使用，图 1所组成的图形经长期使用而获得的显著性并不能等同于图 1 的显著性。

其次，商标的使用方式直接关系到是否构成混淆的认定，进而影响到商标侵权的认定。在司法领域考察商标是否构成混淆，应当以普通消费者的标准进行判断，而这与商标的显著性是息息相关的，行政领域的商标授权行为在考察商标图案显著性问题时，其标准并非与司法领域的“普通消费者”标准完全一致，因此，即便商标行政主管机关认为以图 1 申请注册的商标经过使用具有了显著性，仍然不能认为该商标以任何形式使用普通消费者均可以明确地识别，上述例子中的商标使用方式即是如此。

四、商标延展使用的侵权认定

如果他人用前述所提到的显著性较高的商标延展使用作为商品装潢使用在相同或类似商品上，那么构成商标侵权应无较大争议。但是，如果制作与图 2 相同或类似的手提包，是否构成对图 1 商标的侵害呢？

如前所述，将图 1 注册的商标延展使用的方式不构成作为商标标识使用，而属于将商标作为商品装潢使用。要构成商标侵权，应满足商标法实施条例第 50 条第 1 项的规定，即在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的③ 。“误导公众”这一要件直接涉及到商标的知名度。

本例中，以图 1 注册的商标的知名度是作为商品装潢使用形成的知名度，而商品装潢经长期使用所形成的知名度并不等同于商标的知名度，因此，在以图 1 注册的商标并不单独使用或者甚少使用，即便以图 1 注册的商标经延展作为商品装潢使用获得了一定的知名度，甚至达到了识别商品来源的程度，也不能认为他人制作与图 2 相同或类似的手提包构成对以图 1 注册商标的商标专用权的侵害。

笔者认为，此处可能因使用知名商品特有的装潢而构成不正当竞争。根据《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》及《反不正当竞争法》的规定，“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的 ④”的，属于“不正当竞争行为”。

五、结语

将注册商标延展使用，在发挥商标指示功能的同时还可以装饰、美化商品，这种使用方式并不违反相关法律的规定。不过，注册商标在延展使用时应当充分考虑商标标识图形的具体特征，注意延展、排列的方式，使之发挥商标的应有作用，使商标能在最大限度地受到保护，避免不必要的维权争议。

注释：

①东南网：《七匹狼鞋对 COACH 商标构成侵权被判赔 20 万元将上诉》。

②《与贸易有关的知识产权协议》（Trips 协议）第 20 条。

③《商标法实施条例》第 50 条第 1 项。

④《反不正当竞争法》第五条第（二）项。

参考文献：

[1]陈明汝．商标法概论．中国人民大学出版社．2003．

[2]肖寅华．我国商标注册制度的反思．华东政法大学．2011．

[3]郑华聪．利益平衡下的未注册商标保护．中华商标．2008（10）．

[4]蒋敏．商标侵权理论比较研究．四川大学．2002．

[5]程晓东．包装装潢的知识产权保护．人民司法．2004（2）．