-----------以我国汽车平行进口为视角

作者：周建中 （本文获得2014杭州市律师协会实务理论研讨会优秀奖）

摘要 ：只要相同产品在不同国家或地区存在价格差，就会产生平行进口。专利产品平行进口一直充满争议，因利益诉求不同，各国采取了不同的理论作为立法和司法的基础。专利产品平行进口有利于促进市场竞争，消除技术垄断，降低产品价格。但也会造成国内相关权利人的市场份额被瓜分，平行进口商搭便车等不正当竞争和损害消费者利益的行为。为应对风险，我国专利被许可人和授权经销商应审慎拟定协议，树立品牌意识，建立独立商誉及应对机制；我国专利权人应科学评估许可事项，合理设置协议条款；我国平行进口商应建立规范化的经营和管理机制；我国消费者应注意区分产品来源，避免混淆。

关键词：专利  平行进口 汽车 风险防范

引言

2014年4月，上海自贸区出台了《在中国（上海）自由贸易试验区开展平行进口汽车试点的工作方案》，预示着汽车的平行进口正酝酿开闸，未来会有更多通过平行进口的车辆进入中国汽车市场。汽车平行进口将使消费者的选择面将更广、产品价格更低。以国内起步价为70多万元的宝马X5为例，因减少了许多中间环节，从劳动力成本低的国家平行进口到我国可能只需要50到60万元。但是，专利产品的平行进口对于我国授权经销商（“4S”店）和专利权被许可人来说却不是好消息，因为市场份额将被瓜分，高昂的市场营销投入和专利许可使用费可能会成为平行进口商的嫁衣，因为平行进口商无需额外支付专利许可费，也不用培育市场，便可直接向国内销售专利产品。与此同时，我国第一只知识产权运营的基金----“睿创专利运营基金”于2014年4月成立，专业从事技术转移和专利运营，这意味着我国的企业已经有意识地要获取更多的核心专利技术。2013年我国《专利合作条约》（PCT）国际专利申请量已位列在PCT体系第三位。根据CAM（德国汽车管理中心）的研究显示，吉利汽车在2013年专利申请的数量为2718件，已经超过戴姆勒的2500件。可见我国企业的创新能力在逐渐提升，中国企业就同一专利技术在多个国家享有专利权的情况会变得非常普遍，专利产品平行进口也会越来越多。我国专利权人及其授权经销商同样面临市场份额被瓜分和多年培育的市场被“无偿享用”的局面。例如在汽车领域，吉利、奇瑞、比亚迪等国产汽车公司已在全球数十个国家设立了海外工厂，海外工厂制造的低于国内售价的汽车及汽车专利产品会通过平行进口进入国内市场，直接与专利权人及其授权经销商展开竞争。之前已有大量文献对于平行进口的合法性等理论问题进行了探讨，但很少对如何应对平行进口进行分析。本文将从实务出发，以我国汽车平行进口为视角，着重讨论专利平行进口中各方所面临的风险，并分析相关应对策略和措施。

一、专利产品平行进口概述

（一）何为专利产品平行进口

专利平行进口（Parallel Imports），亦被称为“灰色市场（Gray Market）”，或者“真品输入”。专利平行进口目前没有统一的定义。美国乔治华盛顿大学知识产权研究对于平行进口的定义是：某国进口商未经授权，向另一国的知识产权所有者（或获得许可的生产者）购买商品，未经许可输入本国，而该进口商品的知识产权在此之前已受到输入国的法律保护[1]。根据该定义，可以对专利产品平行进口做如下解释：某国未经授权的进口商，在某项专利已获进口国法律保护的情况下，仍从国外购得专利权人或其专利授权人生产、制造或销售的此项专利产品，并进口该专利产品到进口国销售的行为。

（二）专利产品平行进口的法律特征

虽然未经进口国专利权人或其被许可人同意进口，但是专利平行进口的产品是经过合法渠道进入进口国，不能等同于走私行为，且进口的产品为“真品”。专利产品平行进口具有如下法律特征[2]：

1、专利产品的平行进口行为发生在两个国家或地区之间的国际贸易之中，平行进口不会出现在一国之内；

2、平行进口的专利产品是“真品”而非假冒伪劣产品；平行进口的产品包括专利产品以及使用方法所生产的产品；

3、平行进口的产品是经过合法途径进入流通领域的，非走私产品，且在出口国不侵犯专利权；

4、进口商进口专利产品的行为并未经专利权人授权或许可;进口专利产品所涉及的专利技术在进口国也享有专利权，受法律保护。

（三）专利产品平行进口的常见类型

从专利产品流动的方向进行划分，平行进口的类型可分为以下三种[3]：

第一种：如图1，A国的专利权人甲通过授权经销将X专利产品投放到A国和B国市场，而第三人从A国市场上或者A国授权经销商处购买专利产品，在未获得B国权利人同意的情况下将产品销往B国，即通过常说的“灰色市场”渠道。由此造成授权经销渠道与灰色市场渠道的正向平行，使得两种渠道进口的产品在B国发生竞争。例如，奇瑞的某款车型（含X专利）同时在中国和俄罗斯销售，因劳动力等成本低廉，在中国生产销售的汽车售价为6万元人民币，而在俄罗斯生产的同款车型却卖8万元，第三人在利益的驱使下必然会平行进口，将该车型由中国通过“灰色渠道”销往俄罗斯。

图1

第二种：如图2，与第一种情形相反，它是由进口国B国向出口国A国的平行进口。即A国甲专利权人将专利产品投放到本国和B国市场后，第三人又将专利产品从B国返销到A国。例如，吉利公司某款车型（含X专利）在中国的售价为8万元，而由于埃塞俄比亚劳动力等成本低，同种车型在埃塞俄比亚的售价为6万元，第三人在利益的驱使下必然会平行进口，将该车型由埃塞俄比亚又返销回中国进行销售。

图2

第三种：向第三国的平行进口，此处至少涉及到三个国家。A国的专利权人通过授权经销商将专利产品出口到A、B、C三国市场，B、C都是进口国。若专利产品在B、C两国的售价存在差价，两国之间必然产生平行进口。

此外，依据不同的分类标准，专利平行进口还可以有其他的分类方式，在此不再赘述。

（四）专利平行进口产生的原因  

产生专利平行进口的原因被归结为多种，比如知识产权国际化催生的专利国际化授权、经济全球化过程中形成的多边贸易机制，以及在同一产品在不同国家或地区显著的价格差。笔者认为，同一产品在不同国家或地区的价格差是产生专利产品平行进口的主要原因。造成这样的价格差的因素主要有：劳动力、原材料和市场营销、宣传推广等成本的不同导致同一产品在不同国家或地区生产和销售的成本不一样；因收入状况、文化传统，甚至宗教信仰和生活习惯的不同，同一产品在不同国家或地区的定价策略也会有很大差异。另外，国家的一些行为也会导致上述价格差，例如关税、汇率、政府补贴、知识产权保护力度等[4]。

二、专利平行进口合法性的理论分歧

在专利平行进口问题上，各国为维护各自的国家利益采取了不同的理论作为立法和司法基础，这直接关系到专利平行进口的合法性。下面对专利平行进口涉及的几个主要理论基础做简要分析。

（一）权利用尽原则

权利用尽原则，在美国被称为“首次销售原则”，是指专利权人自己或者授权他人制造的专利产品，一经投放市场以，任何人均可再次对该专利产品进行利用或者销售，而无需再征得专利权人的同意[5]。根据该原则，专利权人以某种方式第一次售出其产品后其对产品所享有的独占权即告终止，此后不再对该产品主张任何权利。

（二）地域性保护原则

地域性保护原则是指专利权只能根据本国的法律获得，不受他国法律影响，且仅在本国范围内获得保护，权利是否用尽也只能依据本国法律本国范围内确定[6]。由此，发生专利产品平行进口时，专利权人虽然在进口国和出口国都对相同技术享有专利权，但其享有的专利权只能分别在本国发生效力，其在进口国享有的进口权不因其在出口国的权利用尽而丧失。

（三）默示许可理论

默示许可理论是指专利产品以某种方式首次销售时，专利权人或被许可人未提出关于反对性的专利产品平行进口条件，比如，未明确指出“不允许产品被输入某国家或地区”，在这种情况下，即可认为消费者自动获得了许可，该产品可以输入到任何国家[7]。可以说，默示许可理论是有条件性地允许专利平行进口。                                                                                                                                                  

TRIPS 协议等相关国际条约把专利产品平行进口合法性问题交由各国国内法解决。总体来讲，发达国家多倾向于禁止专利平行进口，而发展中国家通常主张允许专利平行进口。以美国为例，美国的跨国公司掌握了大量世界领先的核心专利技术，这些技术已成为其盈利的核心，世界经济一体化使得各国的关税壁垒被打破，美国逐渐通过加强对专利权的保护来保证其在经济和科技上的领先优势，因此对于专利平行进口也渐趋保守，从1873 年的Adams v. Burke平行进口案开始，已从兼顾“权利国际用尽”和“默示许可”原则发展到现在的“权利国内用尽”原则，起到禁止专利平行进口的效果[8]。而我国在直到《专利法》第三次修改后才确立了“权利国际用尽”原则，允许专利平行进口。

三、专利产品平行进口对我国的影响

允许专利产品平行进口，势必影响我国从事该行业的相关市场主体的市场份额，对现有的产品价格体系带来冲击，这对我国的专利权人、专利被许可企业、授权经销商、消费者都会带来不同程度的影响[9]。

（一）专利产品平行进口的积极作用

专利产品平行进口的积极作用主要表现在：首先，有利于打破专利产品贸易壁垒，促进专利产品的国际流通，增进对外贸易的良性发展。其次，有利于增加外国专利产品进入国内市场，促进国内经销商与平行进口商的市场竞争，进而削弱跨国公司利用其专利分割控制国际市场的垄断局面，消除价格垄断，降低专利产品价格，造福消费者。最后，伴随专利产品从国外涌入，专利产品价格降低，专利权人在专利许可中势必有所退让，这可以使国内企业更容易获得专利许可，打破专利技术垄断。

（二）专利产品平行进口的负面影响

负面影响主要表现在：首先，大量国外专利产品的输入，会瓜分国内专利权受让人或者被许可人的市场份额，从而影响国内企业受让专利或者获得专利许可的积极性，对技术的普及推广十分不利。其次，国内经销商为专利产品的销售，在之前进行了大量的宣传、推广投入，积累了产品的美誉度及客户群，而平行进口商可能会存在搭便车等不正当竞争行为。最后，平行进口的专利产品可能来自不同的国家或地区，与国内经销商销售的产品质量、性能不尽相同，但消费者并不能识别，容易误认为同一来源，这将侵害消费者的合法权益。

四、我国汽车专利产品平行进口的风险及防范

汽车包含数以万计的零部件，所涉及的专利技术异常繁多，汽车专利产品的平行进口并不仅仅涉及整车的平行进口，还涉及诸如汽车零部件等专利产品的平行进口问题。本文为便于问题的讨论，暂不考虑商标及版权平行进口问题，以汽车的平行进口为例对专利产品平行进口来展开讨论。下面具体分析我国相关主体在汽车专利产品平行进口中的风险及相应的应对措施。

（一）我国专利被许可汽车企业的风险及防范

在汽车合资经营的过程中，外国公司通常扮演的角色是技术提供方，中方企业对引进的产品进行本土化，中方并没有自主的知识产权，新产生的专利技术通常也不归属于中方享有。国外公司掌握了发动机、电气控制、安全防护等核心技术，而我国企业所掌握的技术多集中在机械传动装置等非核心领域。甚至，在吉利收购沃尔沃时，沃尔沃还将许多重要专利技术进行了保留，吉利汽车只享有使用权。因此，我国自主品牌的汽车还有很多技术必须依靠外国公司的专利许可。在汽车专利产品平行进口的情形下，进口专利产品将直接对我国被许可企业形成竞争，挤占我国被许可企业的市场份额，利用我国企业多年培育的市场实施搭便车行为，进而迫使我国企业降低产品价格，甚至还可能因为平行进口的专利产品存在质量问题而影响我国企业的良好商誉。

对此，笔者认为应从以下几个方面应对：

1、审慎签订协议。我国汽车企业在签订专利许可协议时，应当认真地考量和分析专利平行进口产品可能带来的负面影响，充分调查了解许可专利在国外的授权状况，在哪些国家进行过转让或许可；若在其他国家进行过转让或许可，则应当进一步了解转让或许可协议里有没有专利权适用的地域范围限制；若权利人在转让或许可协议里并未限定该专利权的特定适用范围，此时我国企业应充分权衡专利产品平行进口可能给国内市场带来的影响，在此基础之上再决定是否还有许可使用的必要，或者在许可使用费上要求对方做出让步。该环节十分重要，在开展工作的过程中应尽可能委托律师事务所等专业机构参与，出具尽职调查报告，在此基础上进行决策。

2、我国专利被许可汽车企业应加强“品牌意识”。严格、科学地控制和管理自身的产品销售渠道，将自身的产品和平行进口专利产品通过各种管理和技术手段显著地区分开来。并充分利用《反不正当竞争法》、《反垄断法》等相关规定，防止平行进口商的搭便车行为、垄断行为，以及低价倾销行为。

3、加强制度建设，建立应对机制。例如，建立汽车销售信息管理系统，及时准确地获得相关信息，及时找到专利平行进口产品的来源，确定平行进口商的身份。为减少平行进口商的市场空间，通过信息管理系统定期对销售网络进行评测，及时发现现有销售网络存在的问题，合理确定产品供应量和库存量，调整产品市场价格，合理增减授权经销商的数量。当然，在出现专利产品平行进口时，也不排除将平行进口商也发展为自己的授权经销商的可能。

4、建立起自己的独立商誉。我国汽车专利产品被许可人应加强自身的品牌宣传、推广，树立自己在市场上独立的商业信誉，即与专利所有权人不同的商业信誉，避免对专利权人的依赖。

另外，我国的汽车企业也可以从商标、版权等方面来维护自身合法权益。因为，我国目前对于商标和版权平行进口的态度并不明确，允许专利产品平行进口并不代表该专利产品不会侵犯商标权或者版权。

（二）我国汽车产品专利权人的风险及防范

根据CAM（德国汽车管理中心）的研究显示，中国吉利汽车在2013年专利申请的数量为2718件，已经超过戴姆勒的2500件。2013年我国《专利合作条约》（PCT）国际专利申请量已超过2万件，占全球申请总量的比重超过10%以上，位列在PCT体系第三位。可见，随着自主创新能力的提高，我国必将逐步从技术输入国向技术输出国转变，中国汽车企业就同一专利技术在多个国家享有专利权的情况会变得非常普遍。事实上，吉利、奇瑞、比亚迪等国产汽车企业已经在海外数十个国家建立了工厂。对我国的汽车专利权人而言，专利产品平行进口将使得部分汽车专利产品以国际贸易的方式输入到我国市场，而我国专利权人不能对其主张权利。专利产品平行进口所带来的市场被瓜分、专利转让和许可萎缩等问题不可回避。

笔者认为，应对的最好措施是防止被许可人的专利产品输入到国内。对此，专利权人应提高防范意识，科学评估专利许可事项，合理设置许可协议条款。我国汽车企业在与国外被许可企业签订专利许可协议时，为避免发生专利产品平行进口，导致被许可企业制造的专利产品通过国际贸易又进口到我国市场，可根据实际情况明确限定专利许可实施的地域范围，同时也对专利被许可人制造的专利产品的销售区域进行限定。不可否认，要在专利许可协议中限制国外专利被许可人的专利许可实施地域以及专利产品销售区域并非易事，这会直接影响到专利许可关系的建立以及许可费用的高低。此时，我国专利权人应当对与平行进口相关的专利许可涉及的事项进行综合评估，以便设置合理的专利许可协议条款。例如，通过调查国外被许可人的产能、劳动力成本、国际贸易环境，产品销售的市场分布等情况，分析可能发生平行进口的概率，并在此基础上分析预测发生平行进口可能给专利权人带来的不利后果和损失。若平行进口商的行为给我国专利权人的商誉等合法权利造成损害，应及时向海关通报，通过海关及时处理侵权行为。

这里需要注意的是，如何理解专利权利人关于专利产品的生产和销售的限制性条款的效力？我国修改后的《专利法》明确了专利权国际用尽原则，允许专利产品的平行进口。如前所述，专利权人为避免平行进口带来的不利影响，通常会在专利产品许可协议或销售协议中限定区域范围，该限制性约定是否具有专利法上的效力，即能否具有阻止专利平行进口的效力？当事人的意思自治是民法的基本原则之一，只要当事人之间的约定不违反法律的禁止性规定，即具有法律效力。一方当事人违反该限制性条款的，应当承担违约责任，这似乎不存在任何争议。但问题并非这样简单，由于专利产品平行进口涉及国家利益，有的国家为了保证其科技垄断优势，会赋予这种限制条款以专利法上的效力，即专利权人有权依据合同中的限制性条款阻止专利产品的平行进口，这不同于违约行为发生之后的违约责任。例如，美国在Jazz Photo Corp v. International Trade Commission案件之前，采用的是专利权国际用尽和默示原则的混合使用方式，按照此种方式，专利产品平行进口原则上是允许的，但如果专利许可或销售合同中有对地域范围的限制条款，并且产品的外包装上有足以引起进口商注意的权利限制方面的描述，那么专利权人或被许可人就有权阻止该专利产品的平行进口[10]。这样的处理方式有利于维护专利权人的利益，因为专利权人很容易通过协议的设置实现对专利产品平行进口的控制，垄断市场。而按照欧盟内部成员国的处理方式，出现专利产品平行进口时，专利权人可以依据合同中的限制条款追究对方当事人的违约责任，但无法直接阻止专利产品的平行进口。欧盟的该种方式实质上是不认可限制性条款产生专利法上的效力[11]。

笔者认为，合同具有相对性，仅约束协议当事人各方，专利产品售出后，专利权人对产品的控制权即让位于购买人所享有的物权。专利权人只能对违约者主张违约责任，而不能阻止买受人将其购买的专利产品平行进口到他国。采取欧盟成员国之间对专利产品平行进口的处理方式能够真正体现专利权国际用尽原则，发挥平行进口给我国带来的积极影响，也符合我国当前的专利保护策略。

此外，在我国《商标法》、《著作权法》并未允许平行进口的情况下，专利权人也可以通过商标和版权的方式，限制专利产品平行进口。

（三）我国汽车平行进口商以及授权经销商的风险及防范

1、汽车平行进口商的风险及防范

我国目前从事汽车平行进口的经销商的准入门槛很低，平行进口商仅完成汽车的进口交易环节，通常不提供售后服务，更难以履行汽车的召回和三包义务。平行进口商在从国内外汽车价格差中赚取利润的同时，可能会因为无序经营，造成平行进口商之间的价格战，扰乱市场秩序。而且，因汽车平行进口商与“4S店”存在利益冲突，通过平行进口的汽车通常享受不到国内“4S店”的售后服务，容易与消费者产生纠纷。

对此，笔者认为,可以借鉴日本的成功经验。日本平行进口汽车总量最高时达到了全部汽车进口总量的12%，其在平行进口汽车销售、认证及售后服务方面建立了健全的保障机制，值得我们学习。  我国汽车平行进口商应改变单打独斗、一盘散沙的局面，尽早建立行业协会，并通过行业协会建立定位为多品牌汽车总代理商的经营联合体，从维护消费者利益的角度出发制定规范化的经营管理体系。该体系所涵盖的内容应包括车辆及零部件销售、保养、维修、三包、召回、人员培训、经销和维修主体准入和退出等方面。争取获得相关行政部门给予相关资质或许可证形式的认可，并争取与“4S店”等机构达成协议，让这些机构能为平行进口的同品牌汽车提供售后服务。

 事实上，《在中国（上海）自由贸易试验区开展平行进口汽车试点的工作方案》已经按照上述路径在对汽车平行进口商进行规范和引导了。例如在上海自贸区成立“汽车交易中心”，负责经销商管理、售后服务和消费者权益保障、零部件供应保障等工作。对平行进口商实行准入制度，并对这些企业提供建立信用档案、客户档案、融资培训，以及汽车销售全过程的监督和服务。在售后问题的处上，由平行进口商与“4S”店及社会综合维修服务商协商，争取平行进口的汽车能获得同等的售后服务。同时，由平行进口商出资，拟设立“专项基金”对维权消费者进行先行赔付，同时争取引进保险公司理赔机制。对维修所涉及的零配件实行全球集中采购，并与“4S店”以及配件零售商等建立合作[12]。

2、授权经销商的风险及防范

与我国汽车专利被许可企业一样，授权经销商为拓展自身的业务市场，会有大量的广告宣传等投入，汽车平行进口到我国后，可以不付出任何营销成本便可享用授权经销商多年培育的汽车销售市场，出现搭便车行为。同时，我国目前的汽车授权经销商的盈利很大程度上还是靠后期的车辆保养来实现，如果市场上涌入大量平行进口的汽车零配件批发及零售商，将对我国授权经销商造成严重的冲击。对此，笔者认为，与专利许可企业一样，我国的授权经销商应加强企业的制度建设，建立应对机制。在签订销售协议时，应在充分调查的基础上，认真地考量和分析专利平行进口产品可能带来的负面影响。（具体可参考专利被许可企业的风险应对）

（四）我国消费者的风险及防范

汽车平行进口的直接受益者是消费者，消费者有了更多的选择空间，可以更低的价格购买到自己喜爱的汽车。但是，平行进口汽车由于产地的不同，劳动者素质和技术水平不一，相同品牌的汽车的品质可能存在较大差异。而且，如前所述，平行进口汽车最大的问题是售后服务跟不上，导致汽车在购买后维修保养不便，索赔困难。另外，通过平行进口的国外汽车，车载显示系统、使用说明等都可能是外文的，也会给部分消费者的日常使用带来麻烦。  

对此，笔者认为，消费者在购买汽车时应谨慎核查汽车的原产地，要求出具规范的中文使用说明书等文件，明确“三包”和售后维修保养义务，并注意是否存在车辆被改装或者其他不实标记行为，避免混淆。要善于运用网络等工具,在信息高度发达的今天，许多信息是可以查询得到的。若出现法律纠纷，应充分利用《消费者权益保护法》维护自身的合法权益。2013年修订的《消费者权益保护法》还明确了关于产品“召回”的规定：“经营者发现其提供的商品或者服务存在缺陷，有危及人身、财产安全危险的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取停止销售、警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产或者服务等措施。采取召回措施的，经营者应当承担消费者因商品被召回支出的必要费用。”对此，消费者应充分了解。同时，随着消费者维权意识的提高，消费争议类型的多样化、复杂化，仅法律规定的消协、工商部门远不能解决所有的消费者维权问题，因此消费者在维权时还可以考虑向质量技术监督管理部门、商务部门等机构寻求合理的救济。

结束语

专利产品平行进口对一国来说有利有弊，随着我国经济和科技的不断发展, 关税和国际贸易交易成本的降低,我国专利产品平行进口问题必然会越来越多。我国的专利权人、专利被许可人、授权经销商、平行进口商，以及消费者都应当认识到专利平行进口所蕴含的风险，做好应对准备。专利产品平行进口问题并非单纯的法律问题，它始终都与政治、经济、社会等多种因素交织在一起，关系国家利益。我国现行的《专利法》明确允许平行进口，这与我国当前的经济和科技发展水平是适应的，但应当看到我国现行法律对于专利平行进口问题的相关规范并不完善，应当及时加强立法。只有做到有条件地允许平行进口，才能真正扬长避短，维护相关利益。

浙江五联律师事务所  周建中 律师

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注释：