知识产权侵权赔偿金额过低是知识产权诉讼中的老大难问题，从当前的司法实践看，还将继续难下去。但是，提高判赔金额也并非没有任何改善空间和余地。知识产权律师应当充分发挥聪明才智和主观能动性，从个案入手，为提高判赔金额提供更多思路和具有参考价值的案例。

    1、侵权赔偿较低的现状

    有很长一段时间，权利人和律师（当然是代表权利人一方的律师）对中国法院的赔偿额已经怨声载道，至今似乎也没有完全停歇。从调查统计的情况来看，法院对知识产权侵权的判赔金额的确不容乐观。

    中南财经政法大学知识产权研究中心的研究表明，2008-2012年这五年的专利权侵权案件中，采取“法定赔偿”的平均赔偿额只有8万元，通常只占到起诉人诉求额的1/3甚至更低。[1]

    中南大学法学院刘强教授等以1993-2013年我国法院受理的一、二审专利民事侵权诉讼案件为样本，共搜集到专利侵权案件判决书1674份，分析结果显示：发明专利案件的平均判赔金额为24.31万元，实用新型专利案件的平均判赔金额为12.36万元，外观设计专利案件的平均判赔金额为6.38万元。[2]如果去统计著作权侵权案件，平均判赔金额应该会更低。

    如果请律师来发表对法院判赔的看法，估计各种抱怨之声会汹涌而来。单单就律师费赔偿这一项，律师就有话要说，原告支付了几万甚至几十万元的律师费，法院却只支持几千元。有的判决书甚至将律师费等合理开支含糊地包含在一个打包的赔偿金额里，不再单列。而“真相”也许是：一共2万元的赔偿，既包括律师费、公证保全费、差旅住宿费，还包括侵权赔偿，估计承办法官自己都不好意思按项列明。以至于有人开玩笑说，法官是以自己的月薪除以自己的月办案量，得出的数字就是其判决支持的律师费数额。

    当然，让法官来解释一下判赔为何低？理由同样会很多，而且让你感觉判得这么低，绝对有道理。比如说专利案件，你的权利基础是外观设计专利权，不是发明专利权，当然赔得低；你告的是经销商，不是制造商，当然赔得低；你赔偿证据都不提供，当然赔得低；你是商业维权（以诉讼作为营利手段），当然赔得低……其实最主要的原因是：支持高额赔偿的证据呢？证据呢？证据呢？（重要事情说三遍）证据都没有，为什么要高额判赔？

    2014年底，北京知识产权法院成立伊始，首任院长宿迟就公开表示：“要让侵权人赔到不敢再侵权，让权利人能够得到合理的充分的赔偿。”余音绕梁，至今仍在业内回响。的确如此，如果知识产权法官都不尊重知识产权的价值，不仅权利人，恐怕连侵权人在心底都不会尊重知识产权法官。

    2、可以复制的成功经验

    在司法实践中，也有不少成功拿到高额赔偿，尤其是高于法定赔偿上限的案例。显然，无论立法上是否修改赔偿规则，是否提高法定赔偿上限，关键还是要回到举证上去，要在证据上下功夫，同时也要采取一些诉讼技巧，才能在诉讼中提高法院判赔的赔偿数额。以下三个案件，就有值得借鉴之处：

    （1）上海玄霆娱乐著作权案：善用合理的赔偿计算方式逼迫被告自证其利。

在上海玄霆娱乐公司与北京幻想纵横公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案中，法院判赔了300万元的赔偿，这可能是网络文学作品侵权案件中赔偿数额最高的一起案件。本案原告提出了高达1200万元的赔偿诉请，并且提供了看似合理的计算依据，比如：原告认为，按涉案作品《永生》在被告网站以及移动阅读基地网站上的点击次数（超过2亿次）乘以原告网站的收费标准，原告损失至少为4.2亿元。被告无法预测法院是否会采纳原告的主张，因而承受着巨大的诉讼压力。

在此压力之下，被告主动向法院提交了《永生作品在中国移动阅读基地收入明细》，以表明其从涉案作品中的获利远远不及1200万元，但已显示其从中国移动浙江公司移动阅读基地处所获得的收益分成已经高达173万余元。原告代理律师事后回忆，本案就是通过“言之有据”的高额计算方式进行索赔，迫使被告感受到巨大压力后不得不自证实际收入。

    虽然法院最终没有判决全部支持原告的赔偿诉请，但以被告提交的前述“收入明细”为主要依据，判赔了数额仍然较高的300万元。可见，有时，原告以貌似合理的计算方式，算出自己的损失或对方的获益是一个天文数字，有可能逼出对方主动交出财务数据，以表明自己的获利远远低于原告的计算金额，从而有利于法院以被告的财务数据确定较高的“法定赔偿额”。

    （2）九阳股份实用新型专利案:分解侵权事实，多案齐发，多管齐下。

    在九阳股份诉苏泊尔电器的实用新型专利侵权诉讼中，法院判赔了540万的赔偿额。东方知识产权俱乐部柯晓鹏先生通过中国裁判文书网的检索，发现这540万元赔偿额，并非来自一起侵权案件，而是来自于15起专利侵权案件酌定损失的累计。

    在山东省高院(2014)鲁民三终字第210号到第224号的这15个二审判决中，所涉专利均为九阳股份所持有的实用新型专利“一种双层下盖豆浆机”，而所涉侵权产品则分别为苏泊尔旗下的15款不同型号的豆浆机。九阳股份在每个案件中均按法定赔偿上限100万元索赔，而法院则酌定每起案件中每个型号的侵权产品赔偿36万元人民币，这，就是540万元赔偿额的真相！

    可见，针对被告不同系列、不同规格、不同型号的产品，分别提出多个侵权案件，这些案件判赔的金额累积起来，通常会比以一个案件起诉所判赔的金额更高。

    （3）武汉晶源发明专利案：将全部合同价款视为被告因侵权所获的利润。

    在武汉晶源环境工程公司与日本富士化水工业株式会社、华阳电业公司侵犯发明专利权纠纷一案中，因本案无法查明权利人晶源公司因被侵权所受到的损失，法院按被告富士化水的获利确定赔偿数额。

    根据本案现有证据，富士化水提供给华阳公司漳州后石电厂海水烟气脱硫系统价格为每套人民币2530.62万元，涉案的两套海水烟气脱硫系统合计为人民币5061.24万元，富士化水除提供少量零部件外，其主要是转让技术，在计算赔偿额时本应扣除该少量零部件的价值，剩余部分为富士化水的获利，但由于富士化水拒不提供其供给华阳公司相关零部件的价格清单，为此，法院将全部合同价款视为富士化水和华阳电业因侵权所获的利润。

    最高人民法院终审判决日本富士化水和华阳电业共同赔偿晶源公司经济损失5061.24万元（(2008)民三终字第8号）。本案的判决结果有利于打击被告拒不提供证据以期望获得低额赔偿的侥幸心理。

    3、22条建议

    据说诉讼索赔技能在业内也是“商业秘密”，在此仅斗胆“无私”奉献一些不全面的诉讼技巧、举证方向及相关建议，当然，遇到具体案件需要具体分析。仿照西点军校的22条军规，下面提供22条建议（其实只是凑个数字相同而已）：

    （1） 选择更强大的权利基础。比如，在有选择的情况下，优先考虑用发明专利去诉讼（当然，并不是绝对的），选择更有知名度的商标去诉讼，选择经济效益更高的权利去诉讼。

    （2） 证明被告有实力且“多金”。除了注册资金状况、经营状况，也可以翻阅各种报道或公司年报等信息，查找可以证明或间接证明被告实力或赚钱能力的证据。

    （3） 证明涉案产品的价值较大，包括自己和被告的涉案产品的销售价格、销售状况、市场价值等，比如从淘宝上调取涉案产品的销量记录。

    （4） 选择高额判赔频率较高的管辖法院。不可否认，法院也有“个性”，有的比较保守，有的比较“激进”，关注一下哪些法院经常敢于判决高额赔偿？

    （5） 避免到被告所在地法院“客场”作战。这里不是要指责法院的地方保护主义倾向，但是，法院对本地的被告企业“下手太狠”，毕竟存在一些可以理解的顾虑。

    （6） 请求法院责令被告提供财务方面的账簿、资料等。“武汉晶源发明专利案”正是被告拒不提供证据，而承担了严重的后果。2014年施行的《商标法》已经明确提供了这方面的法律支持。

    （7） 申请法院证据保全，虽然这并不容易。不过，万一法院接受了你的申请呢，万一被告还野蛮地抗拒证据保全呢，这时被告可能会吃赔偿的亏。 

    （8） 尽力证明被告侵权的恶意。可以通过侵权行为的性质、持续时间、重复侵权等来证明，比如，发出侵权警告后仍在持续侵权，签署和解协议后再次侵权；证明被告以侵权为业也是一个好办法。比如，被告申请注册或使用了大量的傍名牌的商标。

    （9） 起诉制造商通常会比只起诉销售商获得更多的赔偿。销售商只对其销售范围内的侵权产品承担赔偿责任，显然不会对制造商的其他渠道的侵权产品销售承担责任，但制造商要对所有的侵权产品销售承担赔偿责任。

    （10） 尽力调取客观可靠的证明被告侵权规模的证据，尤其是侵权的持续时间、侵权的地域范围、门店数量、平均销售数量等。比如，申请调取海关关于涉案商品进出口的数据。再如，在不同区域、不同销售渠道公证取证，“多点开花”，有利于证明被告的侵权规模。

    （11） 诉前与诉中取证，持续监控侵权活动。如果被告在被诉后，仍然在大规模从事侵权活动，有必要向法院提交证据，要求给予更严厉的赔偿“惩罚”。

    （12） 提出合理的许可费参照。对于确实存在知识产权许可的权利人，既要签署规范的许可协议，并体现许可的使用费或其支付方式，还要保留与使用费支付相关的汇款凭证、往来邮件等。

    （13） 在以往的和解协议中埋下高额赔偿的种子。考虑到不少被告都有重复侵权或继续侵权的行为，因此，在就第一次侵权行为签署和解协议时，为防止重复侵权或继续侵权，可以约定较高数额的损害赔偿数额，以提高对方侵权成本，起到侵权威慑作用，也能提高日后诉讼的获赔金额。

    （14） 寻找被告自我宣传甚至是自吹自擂的证据。比如被告官网上宣传的涉案产品产量或销量、销售区域、销售门店数量等。

    （15） 调取被告的审计报告或会计报告、招股说明书等；或被告向主管部门申报的资料，比如申报著名商标、认定驰名商标、申请专利奖项的申报资料。

    （16） 挖掘第三方机构与赔偿有关的数据或信息，比如，查询相关行业协会或调查公司公布的涉及被告的市场占有率等数据。

    （17） 先通过工商部门等行政执法，查处获得一定数量的侵权产品，甚至财务资料。

    （18） 如果让被告感到有刑事犯罪的风险，可能会让对方有兴趣与你讨论和解的问题，并获得更高的和解金额。

    （19） 发掘被告在其他诉讼中，尤其是作为原告起诉他人侵权时提交的各类证据资料。

    （20） 多项权利共同出击，最好选择不同的战场。如果一个侵权产品存在多个知识产权，可以考虑多管齐下，当然最好在不同的法院起诉不同的侵权行为。

    （21） 针对被告不同系列、不同规格、不同型号的产品，分别提出多个侵权案件，这些案件判赔的金额累积起来，通常会比以一个案件起诉所判赔的金额更高，就像前面的“九阳股份实用新型专利案”一样。

    （22） 向法院提供高额判决先例，尤其是案情相似的案件。目前法院正在推行“案例指导制度”或“先例判决指导制度”，虽然“先例”对案件定性可能更有指导或借鉴意义，但应该也能够增强法院判决高额赔偿的信心。

作者：袁真富

[1]张维：“97%专利侵权案判决采取法定赔偿”，《法制日报》2013-04-16。