编者按：被控侵权行为人在店面装潢中使用他人注册商标为指示其所销售商品的品牌信息，或进行网络销售宣传，属于合理使用行为还是侵权行为？应当具体案件具体分析，以是否造成相关公众混淆，是否造成注册商标权人其商标权益损害为基础进行评判。下面以两个具体案件为例进行分析。

未经许可在店面装潢中使用他人商标构成侵权

一、背景

四川省宜宾五粮液集团有限公司(下称五粮液集团)受让取得了文字及图形商标，上述商标核定使用的商品范围为第33类，包括白酒、烧酒、蒸馏酒精饮料、蒸馏饮料、鸡尾酒、葡萄酒、酒(饮料)、酒精饮料、汽酒、黄酒等。目前上述商标在法律保护期内，五粮液集团是上述商标的权利人。五粮液集团授权宜宾五粮液股份有限公司(下称五粮液公司)使用上述商标生产白酒，五粮液公司生产的五粮液、锦上添花、尊酒等白酒上均标有商标，但只有部分高端白酒上使用了商标。

T公司是经工商局核准登记的公司，以经营白酒、红酒为主营业务，该公司除销售五粮液公司生产的五粮液、锦上添花、添福等白酒外，还销售茅台酒及其他品牌的白酒、红酒等商品。T公司在店面门头的上方的装潢上使用了及标识，在店内形象墙及玻璃窗等显著位置亦使用了及标识。

二、争议——商标正当使用的界限

关于T公司的行为是否构成商标侵权，司法实践中有多种不同意见。第一种意见认为T公司的行为构成《商标法实施条例》第五十条和最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2002〕32号)第一条所指的商标侵权行为。第二种意见认为T公司在销售五粮液公司产品时，在店招上使用该产品标注的注册商标，实质是使用该注册商标宣传、介绍自己经营的商品，属于指示性的合理使用，不构成商标侵权。还有观点认为只要T公司没有在店招上表明其为五粮液专卖店，就不会产生混淆、误认，不构成侵权。[I]

上述观点中，否认T公司行为构成侵权的观点，实质上是认为其使用行为是对五粮液公司商标的合理使用。所谓商标合理使用也叫商标的正当使用，是指他人在生产经营过程中可以正当地使用权利人的商标，而不必征得权利人的许可并不必支付商标使用费，包括商业性使用中的叙述性合理使用、指示性合理使用和非商业性使用三种情形。

叙述性合理使用也称描述性合理使用，指的是对注册商标的词汇在一般叙述意义上的使用，如为了说明产地，说明商品的成分、服务的特征等而使用注册商标词汇，所使用的一般为普通词汇构成的商标词汇，这种情况下使用的商标词汇并不具有商标的含义。我国《商标法实施条例》第四十九条规定的就是商标的描述性合理使用“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号、或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”

指示性合理使用有的学者也称之为“被提及的合理使用”，(英语原文为nominative fair use，即在描述自己的产品或服务时提及他人商标之意)。指示性合理使用是指为了指示商品或服务的用途而使用注册商标词汇。所使用的商标词汇可能是臆造词汇也可能是普通词汇，但正当的指示性使用往往是为了说明商品与注册商标的商品之间的某种联系。我国最早提及指示性合理使用的规范性文件是国家工商行政管理局《关于禁止汽车零部件销售商店、汽车维修站点擅自使用他人注册商标的通知》(工商标字[1995]第195号)，该通知指出，未经商标注册人许可，禁止汽车零部件销售商店和汽车维修站点，将中外汽车企业的注册商标作为招牌使用。汽车零部件销售商店和汽车维修站点，为了说明本店经营汽车零部件品种及提供服务的范围，应直接使用叙述性的文字，如“本店销售×××汽车零部件”、“本店维修×××汽车”等字样，其字体应一致，不得突出其中的文字商标部分，也不得使用他人的图形商标或者单独使用他人的文字商标。有学者总结出指示性合理使用应具备的条件通常是：第一，如果不使用某商标，那么就无法描述特定的商品或服务；第二，使用商标对于特定的产品或者服务的作出是合理的、必须的；第三，使用该商标不得使消费者误认为该使用由商标权人发起获得并得到其支持[II]。

非商业性使用。商标的非商业性使用包括在新闻报道、新闻评论、字典及相声、滑稽模仿中使用商标。这种使用与商标标识的商品无关，所以不会产生混淆或者淡化的效果，不会损害商标权人的利益，因此，不被法律禁止。

北京市高级人民法院在《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》的第十九条规定：商标合理使用应当具备以下构成要件①使用出于善意；②不是作为商标使用；③使用只是为了说明或者描述自己的商品或者服务；④使用不会造成相关公众的混淆、误认。

归纳上述法律规定和理论观点可以看出，判定商标标识是否构成合理使用的标准应包括以下几个方面：一、主观方面是否出于善意。由于主观因素没有方法进行衡量，只能从使用目的上进行分析，若使用该注册商标标识并不是出于描述产品特征的需要，而是具有攀附注册商标的商誉或者知名度，以使消费者产生混淆或误认等不正当竞争意图的，则应认定为主观存在恶意。另一方面，可从使用方式来推测分析。若行为人主观上出于善意，则通常不会采用突出的方式使用，刻意强调他人商标的显著性。二、客观方面是否具有正当性。行为人在使用与他人商标相同或近似的文字、图形之外，如加注了其他说明性文字以表明其“说明性质”，即可避免商标侵权嫌疑；同时，行为人在使用时是否标示了自己的商标；行为人的使用是否符合行业规则或惯例。三、从使用效果上看是否为商标性使用。合理使用商标的界限是不能讲商标标识作为商标使用，即该种使用的性质，不是为了表示商品来源，也不是为了宣传商标，因此，商标标识只要起到了商标的作用，就不能适用合理使用规则。

三、T公司在店面装潢中使用及标识是商标性使用

所谓商标性使用也就是商标意义上的使用即他人对某种商标的使用是为了表明或者在事实上表明了商品和服务的来源[III]。我国《商标法实施条例》第三条规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。因此，学者对商标使用做出了自己的归纳：“商标使用应具备三个条件：商标必须在商业活动中使用；使用是为了说明商品或服务的来源；通过使用能够使相关公众区分商品或服务的来源。”

实践中，无论是作为个体户的烟酒店还是家乐福等跨国公司，在进行店面装修时，都会在显著位置使用自己的商标或者字号，表明提供服务的主体，以吸引消费者前往消费。T公司在店面装修的显著位置突出使用及，而且，在使用上述标识的同时并未标注自己的商标或者字号，显然属于《商标法实施条例》第三条中在商品包装上使用商标，因此，该行为是商标性使用无疑。而且，T公司是在向社会公众传递自己是五粮液公司专卖店或者授权经销商，至少是得到许可可以使用及标识进行经营的，无论是普通消费者还是具有商标知识的人，都不会怀疑这种使用是商标性使用。

另外，从主观上分析，T公司使用及显属恶意。在商品流通极其快捷、交易多样化、便捷化的今天，人们购买商品的渠道越来越多，不同的渠道获得的商品的质量和价格往往存在许多差距。因此，消费者往往希望能够从正规渠道甚至是厂家直接购买到货真价实的商品，这也是许多知名品牌在各地开设专卖店、专柜的主要原因，而向消费者传递自己是厂家专卖店、专柜的方式便是通过在店面装修装潢中使用厂家的商标或者字号，使消费者一目了然。T公司显然利用了消费者的上述心理，使用及的目的是出于借助上述商标的知名度，让消费者以为自己与五粮液公司有许可、授权等关联关系，利用上述商标的商誉，提升自己的知名度和销售量。

以一般的消费者的眼光来看，在店面装潢上看到某种商品的商标，首先会意识到该店是该种商品的专卖店、专营店或者生产厂家的直营店，否则不会使用该商品的商标。事实上也是如此，五粮液公司也在全国各地设立了多家专卖店经营公司商品，但是该专卖店有着严格的管理制度和规范，是得到五粮液公司授权和许可的，因此服务和商品质量均有保障。但是否在店面装潢上标注专卖店字样，并不影响商标性使用的性质。虽然肯德基在各地的店面上都没有标明专卖店、直营店字样，但消费者只要看到KFC或者肯德基，都会想到是经过合法许可和授权开设的，而其经营的商品也是有相应保障的。所以，T公司无论是否标明专卖店字样，都会使相关公众产生混淆、误认。

通过上述分析可以看出，T公司的行为不属于指示性合理使用，也不属于描述性合理使用，而是商标性使用。

四、T公司的行为侵犯了五粮液公司的注册商标专用权

商标的最主要作用就是区分商品来源，这里的商品既包括一般商品，也包括服务。法律规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，就属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定：商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。及商标核准使用商品的范围是各种酒类，是一种商品。T公司的经营范围是酒类商品的批发和零售，其从事的是一种服务，该销售服务与及商标核准使用商品的范围在功能、用途、销售渠道及方式、消费对象等方面基本相同，构成商品与服务类似。因此，T公司在经营活动中使用五粮液公司注册商标的行为，属于在类似商品上使用与五粮液公司注册商标相同的商标，根据《商标法》第五十二条第一项规定，侵犯了五粮液公司的注册商标专用权

注册商标专用权作为无形财产，本质上属于私权利，但是，法律却规定，在发生侵害注册商标专用权行为时，工商、公安、海关、质检等公权力部门在各自职权依法进行查处，可见，法律给予商标权的保护远远高于对物权的保护。法律之所以如此规定，是因为商标权的无形性，不能如物权一样被权利人占有，权利人的合法权益容易受到侵害。而且，侵害商标专用权的行为，往往会扰乱正常的经济秩序，损害公共利益，所以，法律赋予了商标权高于物权的保护。

五、小结

保护注册商标专用权，应以权利人的意志和利益为中心，以是否会造成市场混淆为标准，最终实现商标法确定的维护正常的市场经济秩序、维护商标权合法利益保护消费者合法权利的目的，那种不顾权利人的主观意愿，依据自己的主观想法扩大商标合理使用范围是不可取的。

    待续…..

注释：

[I]对《在商店招牌上使用他人注册商标是否侵权》的讨论，《中国工商报》2011年6月23日。

[II]武敏：《商标合理使用制度初探》，《中华商标》2002年第7期。

[III]周家贵：《商标侵权原理与实务》第47页，中国法律出版社，2010年7月第1版。