从《伯尔尼公约》对版权保护客体的规定看，对受保护作品的规定采用的是一般性规定和非详尽性列举并举的方法。其一般性规定强调对所有文学艺术作品提供全方位保护，而不管其表达形式或方式如何。其非详尽性列举采用了“诸如”一词和“以类似的方式表现的作品”或“其他同类性质的作品”的措辞，以达尽量列举文学、科学和艺术领域内所有能设想到的作品之目的。

我国是《伯尔尼公约》缔约国，对于一般性规定，依据我国现行著作权法规定，成为著作权法的保护客体通常需要具备四个要件：1、具有独创性；2、属于文学、艺术和科学范围的创作；3、必须以可感知的形式表达出来；4、应具有固定性和可复制性。对于列举而言，我国《著作权法》第 3 条列举了九类作品形式（第 9 项“法律、行政法规规定的其他作品”虽具兜底性质，却因有违版权自动保护原则而难以保证其广泛的兼容性）。

单就电影作品而言，除满足作为保护客体“作品”的一般要件外，还具有其自身特殊要件，这也是形成电影作品概念的基本要素。综观各国立法例，并结合信息时代下多媒体新技术的发展现状，各国立法通常在电影作品的定义和要件构成中考虑以下因素：1、是否为活动影像；2、是否有伴音；3、是否通过摄制形成；4、是否可通过设备放映、再现、传播。对是否成为版权保护客体的一般要件问题上，各国在立法和司法实践中，其标准也并不一致，分歧体现在对于独创性是否有要求以及对独创性标准的确定上。

一、是否为活动影像

《伯尔尼公约》第 2 条第 1 款规定了：“电影作品，即通过类似摄影的方法表现的作品”，仅通过对作品的创作方式来对电影作品加以规定。《世界版权公约》、《与贸易有关的知识产权协议》及《世界知识产权组织版权条约》均未对电影作品作出明确定义，更未对是否为活动影像作出说明。英国版权法 1956 年法案第 13 条第 10 款对电影作品的定义中加入了“作为活动画面放映”的要求，1988 年法案第 5B 条第 1 款更明确提出“运动的影像”的表述。美国版权法对这个问题的表述是“一系列的影像”，并对其补充说明“该种影像连续显现时，给人以活动的感觉”。西班牙版权法在对电影作品的定义中，用“相关联的影像的系列”来限定这一内涵。之所以很多国家将“活动影像”加入电影作品的定义中，原因是：在诸多版权保护客体中，摄影作品（或美术作品）与电影作品极其类似，而区分它们概念的重要因素就是电影是活动的影像（Motion picture）。并且这里所说的“活动”一词，包含了关联的、连续的、线性的内涵，“影像”一词包含了可视的画面序列的意思。

介于摄影作品（或美术作品）与电影作品之间的是幻灯片，现代计算机多媒体技术的发展更是让传统幻灯片发展到 PowerPoint 为代表的电子幻灯片模式。在多数国家的版权法中，幻灯片并不属于电影作品，原因是无论是传统的还是电子的幻灯片虽同为可视的画面，但单张幻灯片之间并不具有连续的、线性的影像序列，仅仅是美术作品或摄影作品的组合，是其不同的展示方式。

另外涉及的一个问题是：单帧的电影画面是否视作电影作品？电影的商品化使得单帧画面的商业应用更广泛，电影的数字化使得提取单帧电影画面更便捷。在 1956 年英国的Spelling Goldberg Production Inc.诉 BPC Publishing Ltd.案最早提出此问题。主张将单帧的电影画面作为摄影作品或美术作品保护的观点认为：单帧的电影画面缺乏活动影像的要件，是独立的摄影作品或美术作品。反对者则认为：单帧的电影画面是电影作品的组成部分，它在电影作品中的长度不应影响它作为电影作品的性质。最终，英国上诉法院在该案的判决书所指出：“一部通常可放映一个半小时的完整的电影作品，从中取出 10 分钟的镜头，可以构成版权法所指的电影作品，取出 10 秒钟的镜头，仍可以构成版权法中所指的电影作品；于是，以此类推，只取一个单独的镜头，就可以构成该电影作品的‘一部分’；复制一个镜头，也应视为版权法所禁止的‘部分复制’”。1988 年法案强化了这一结论：“关于电影的复制包括‘制作的全部摄影或存在构成电影任何影像的部分’的行为”。笔者认为：虽然从表面上看，单帧电影画面不是活动影像，但恰恰是这些不能活动的独立影像构成了电影的活动影像，单帧电影画面是活动影像中的单帧，并不是孤立的。作者的创作目的、创作行为、创作结果也都是

围绕电影作品这种作品形式的。活动影像这一特征仍存在于单帧电影画面之上，仍应作为电影作品区分摄影作品（或美术作品）的构成要件。对单帧电影画面的复制和利用应该被视作是对电影作品的部分复制，不具有任何独创性，不是再创作行为，仅仅是载体的改变，虽然具有摄影作品或美术作品的外在形式，但是并不能够形成新的作品形式。

二、是否有伴音

有无伴音对于电影作品的构成要件而言并不是一个太具争议的问题，多数国家都在版权法中明确表示无论有无伴音都可成为电影作品。因此，伴音并不是电影作品的构成要件。很多国家版权法中提及伴音问题，意在提示默片仍可不依附于伴音独立作为电影作品存在。

然而，电影伴音和音乐作品之间的关系却是难以分析的。同样作为电影作品的组成部分，在这一点上，电影伴音和单帧电影画面的情况有所不同。电影作品不能脱离单帧电影画面，但可以不依附于电影伴音而存在，并且电影伴音仍可作为独立的一个版权客体——音乐作品而存在。我国《著作权法》第 15 条第 2 款规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”信息时代下，电影视频与音频的分离与合成已经变得更为简单了，我国著作权法对电影伴音的态度是只要能单独使用的，则作者有权单独行使其著作权。这里的“作者”究竟是《著作权法》第 条第 1 款规定的“制片者”，还是“享有署名权并有权按照与制片者签订的合同获得报酬”的“作词、作曲等作者”？这个关系到电影作品和电影伴音的权属区分，根据我国《著作权法》第 11 条之规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”因此，电影中的音乐作品如为“法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任”的，则该音乐作品的权属归于法人（通常

是制片人）。因为音乐作品与电影作品可以分离并且可以成为独立的作品类型，法人可单独使用电影音乐。如为公民独立创作，则该音乐作品的作者是创作该作品的公民，如该音乐作品为某电影作品所用，则电影作品的作者虽可行使电影作品的权利，但不可单独行使该音乐作品的著作权，因为，该音乐作品的著作权人为创作该作品的公民。由此可见，我国对于电影伴音和电影作品的著作权是可以分离的，但前提是“可以单独使用”，这一做法是适应信息时代多种媒体整合与分离的技术现状的。

三、是否通过摄制形成

无论是《伯尔尼公约》还是我国的《著作权法》对电影作品都采用了“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品（Cinematographic works to which are assimilated worksexpressed by a process analogous to cinematography）”这一表述，体现了在定义电影作品概念过程中对创作过程特征的高度关注。对于电影边缘作品是否纳入电影作品保护这个问题，新的电影作品表述以“类似摄制电影的方法创作”来涵盖信息时代下日益增多的新兴多媒体作品。

MTV 版权使用费风波引发了学界对“类似摄制电影的方法创作的作品”的关注，但何为“类似摄制电影的方法”，却很少有深入的研究。首先，我们来看一下“摄制电影的方法”。一般传统的现代电影摄制通常经过以下步骤：1、电影剧本的创作；2、导演在理解剧本的基础上，经过重新构思，形成“导演阐述”；3、导演进一步形成“分镜头剧本”；4、影片的拍摄。通常涉及演员、摄影师、录音师、化妆师、服装师、音乐、配音、道具、美工、特技等众多人员的参与；5、根据影片拍摄中实际完成的镜头及顺序，列出“电影镜头排本”；6、剪辑师对镜头进行剪辑。一些采用简易方法摄制的电影中，不能缺少的核心步骤是拍摄。即便是最新的完全由电脑特效技术制作的电影中，拍摄这一过程也是不可缺省的，通过计算机技术形成电影画面的过程依然被视作“拍摄”，唯一的区别是拍摄设备和介质的变化。“类似摄制电影的方法”必须符合拍摄这一核心过程的基本特征，也就是将活动影像固定在介质之上，对于摄制的过程、内容、方法、设备、介质等则可由“类似”来概括周延。

在这个问题上，有两类信息时代的新兴作品处在电影作品的边缘位置，那就是多媒体作品和视频游戏。正如电影作品融合了戏曲、摄影、文学、音乐等多种作品形式特征一样，多媒体作品通常将电影、摄影、美术、文学、音乐等作品形式特征融汇合成，兼具视听作品和计算机软件特点。对于多媒体作品的独立法律地位，学术界进行了激烈的争论。持否定意见的主要观点是：多媒体就其实质无非是载体的多样化和综合化，在著作权中设立“多媒体作品”的新种类，既无必要亦不妥当，暂时可以用现行法律中适合于一般作品的一般原则加以规范，因为《伯尔尼公约》对作品的分类是开放式的，会有足够的弹性容纳新的作品。肯定者的观点主要是，多媒体制作过程、技术特点、使用方式与传统作品有明显区别，现有作品种类无法做出理想的规范，要求多媒体作品总与著作权中已经确认的某“类”传统作品相符是不现实的，法律要适应高信息化时代的社会。肯定者的意见得到一些立法支持，例如我国台湾“资策会”就在《多媒体节目著作权法修改建议》中，提出在原“著作权法”规定的10 类作品外，另加一类“数位作品”（数字化作品），包括多媒体作品；再如日本的《量子媒介法》，就认为应设立多媒体作品类，或者应另制定多媒体有关的单行法；德国 1997 年 8月 1 日开始实施的《信息和通信服务法》（IUK-DG），被誉为世界上第一部多媒体法；马来西亚《通讯与多媒体法》作为其本国信息技术立法方面最全面的一部，将广播、电视、电信、网络等各种媒体都融合在一起调整，这种立法方式即使在国际上也是领先的。笔者认为：在现行法律框架内，多媒体作品只要符合电影作品的构成要件，则可将其作为电影作品保护。既然在“摄制”的认定上包括了通过电脑影像技术完成的作品，那么对于多媒体作品则完全可以纳入“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”之中。当然，如果该多媒体作品符合我国著作权法及《计算机软件保护条例》对“计算机软件”的定义，同时作为计算机软件保护亦无不当。在视频游戏问题上，鉴于视频游戏是交互式的，不符合电影作品连续的、线性的影像这一特征，并且游戏者对游戏剧情发展的改变也仅限于游戏作者可预见并限定的范围之内，游戏者形成的视频存档文件并不是电影作品。

四、是否可通过设备放映、再现、传播

我国《著作权法实施条例》第 4 条在定义“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”中提及了传播方式——“借助适当装置放映或者以其他方式传播”。美国著作权法也有类似表述：“利用放映机、幻灯机或电子设备使其显现”。这里对放映、传播特征的规定实质体现的是对著作权客体可感知性、可固定性和可复制性的要求，因为放映、传播的前提即是该作品形式是可固定的、可感知的，在传播过程中是可复制的。

五、独创性问题

作为一种通行的做法，无论是英美法系国家还是在大陆法系国家，均采用独创性这一概念来作为确定一件作品能否得到著作权法保护的实质性判断标准。但对于独创性的标准却各不相同。

以英国为代表的独创性标准包含两方面的内容：独立完成和足够的创作投入。在判断是否独立完成的时候，除了作品之间的相似性，一定的创作投入是作者独立完成作品的重要证明。版权保护的对象自然涵盖了通过智力创造劳动，凭借技巧从事的活动，甚至是劳动直接产生的能够被复制的结果。这一观点由于没有创造性的要求，有利于保护作者的独立创作，但是，也会导致很多不是文学、艺术和科学领域的作品被纳入著作权保护的范畴。

1992 年颁布的《法国知识产权法典》第二章将“受保护的作品”确定为所谓的智力作品，也就是说，法国知识产权法所保护的作品，是作者的智力创作，并且该章 L112-4 条规定：“智力作品的标题表现出独创性时，与作品同样受到保护。”传统的法国著作权法认为，独创性是指作品必须是作者个性的反映。法国最高法院对此的解释为“表现在作者所创作作品上的反映作者个性的标记。”可以看出，法国法对作品反映作者个性的要求立足于作品和作者的人格联系，但是由于信息时代下很多科技作品往往是功能性的，如计算机软件、数据库等，很难表达作者的思想、感情，很难体现作者的个性，因此，法国的独创性界定标准也难以作为评价独创性的一般标准。

美国的标准则介于英法两国中间，只要求少量的创造性。创造性以新颖性为前提，并要求具备较高的质量，又必须以现有技术为参照物。但是在著作权领域，世界各国一致认为独创性的判定并不要求作品具有新颖性，也不要求作品具有一定的质量，况且现实中也没有与现有技术相应的参照尺度。美国的这一独创性标准在尺度上是适中的，但其采纳的创造性标准在实践中难以掌握。大陆法系的独创性标准要求较为严格，原因在于大陆法系的著作权法以人格价值观为哲学基础，这种价值观决定了大陆法系著作权法对作者精神权利的重视。根据大陆法系著作权法理的观点，“作品是作者灵性感受的创作物，是思想与愿望的表现形式，

即作品是作者人格的延伸。”而英美的版权制度源于作者和出版商之间的经济利益冲突，重视商业价值判断标准，为了通过刺激人们对创作的投资来促进新作品的产生和传播，将立法的重心放在对作者经济权利的保护，对于作品独创性标准的要求相对宽松。

我国立法在《著作权法实施条例》第 2 条对作品的定义中引入了独创性的概念，并在第3 条中对“创作”作出了定义：“创作是指直接产生于文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。”创作在法条中被定义为“智力活动”，因此可以推断，“智力活动”是我国现行立法中衡量独创性的一般标准，也就是说，只要作者在作品中存在智力投入，该作品就具备独创性。但对于“智力投入”的量却未定标准。因此从现行立法角度而言，只要视听作品在独创性问题上满足“智力投入”的条件，即可认定为电影作品。

然而，在实践中却存在很多误解误读。有一种观点认为单纯纪录客观事物影像的视听作品不是“电影作品与类似摄制电影的方法创作的作品”，因为此类作品被认为其中缺乏独创性要件或被认为独创性不足。例如：纪录自然风光视听作品。这种观点并不偶然，《法国知识产权法典》第 L112－2 条将“视听作品”定义为“电影作品”和“由有或无伴音活动的影像序列组成的其他作品”，并表明不包括记录片、新闻片。意大利版权法 1941 年法律修正案第 2 条第 6 款页规定：“纪录片作为电影艺术作品无论是否有或无伴音，依照第二部分第五章（第 87－90 条）的条款约定均不受保护。”而转而将这些被认为“缺乏原创性的”纪录片和新闻片归入摄影系列保护。笔者认为：对“智力活动”量的判断是困难的，但对有无“智力活动”的判断相对简单。单纯纪录客观事物影像并不能说明没有“智力活动”的存在，既然我们轻易地承认单纯纪录客观事物影像的摄影作品的独创性（如纪录风光的摄影作品），就完全有理由承认单纯纪录客观事物影像的视听作品具有独创性。而且作品的完成的确离不开作者在拍摄时对影像选取、拍摄时机、角度、构图、曝光等因素的“智力活动”。因此，无论是地下电影（Security camera）还是偶然电影（Fortuitous films）都可以在独创性问题上列入电影作品的保护范围。

另一种观点认为：我国《著作权法实施条例》第 5 条第 3 款规定：“录像制品，是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品”。录像制品和电影作品的分野在于有无独创性，认为前者是“制品”，后者是“作品”。笔者认为，如前文所述，我国著作权法保护客体的要求必需是具有独创性，存在“智力活动”。因此，如果认为录像制品无“智力活动”，不具有独创性，则不应列入保护客体。并且事实上录像制品也很难离开“智力活动”而完成。以独创性有无来区分录像制品和电影作品于法无据，于理不合。还有一种观点认为二者的区分在于独创性的强弱，前者若，后者强。这种观点也是错误的，根据《著作权法》第 39 条的规定，录像制品是在他人已有作品基础上制作的，是著作邻接权的客体，是作品的传播者单纯地将表演者对他人作品的表演固定在音像载体上而制作的。例如：拍摄自然风光的视听作品是电影作品，而拍摄文艺晚会的视听作品则是录像制品，因为后者是在他人权利基础上创作的，属于邻接权的范畴。

综上所述，“电影作品与类似摄制电影的方法创作的作品”的构成要件有以下几项：1、具有独创性；2、可复制、可固定、可再现、可感知；3、通过摄制形成；4、是一种连续的、线性的活动影像序列。如对其进行学理定义，不妨可定义为：电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指具有一定独创性，摄制在一定介质上，由一系列连续的、线性的活动影像序列组成，并且可复制及再现的作品。