失效的外观设计专利的著作权法保护问题（一）

编者按：失效的外观设计是否还应受到著作权法的保护？有观点认为，失效外观设计专利如果仍然符合著作权法规定的保护条件，不能仅仅因为其曾经受到专利法保护的事实而拒绝继续给予著作权法保护。知识产权双重或多重保护并不会破坏知识产权的公益目标，而是全面、充分保护权利人利益的必然要求。有观点认为，外观设计专利失效后，进入了公有领域，已经成为社会公众可以使用的公共财富，不应再受到著作权法保护。这是两种截然相反的观点，司法实践中也出现了这样的案例，下面以广东省深圳市三茂食品油脂有限公司诉永隆商行为例，对两种观点进行评述。 

案号：一审：（2004）深中法民三初字第670号；二审：（2005）粤高法民三终字第236号

    观点一：失效的外观设计不应再受著作权法保护

【案情】

原告：广东省深圳市三茂食品油脂有限公司（以下简称三茂公司。）

被告：永隆商行。

1998年3月25日， 原告三茂公司与案外人董文海签订了包装装演制作合同书。合同约定，三茂公司委托董文海设计金暖香麻油的包装标贴，三茂公司对该标贴享有著作权。该标贴内容如下：由红灯笼图案与金唆文字组合而成，金暖文字置于标贴的上端，标贴的中间部分由三个红灯笼及黄色的金穗组合而成，红灯笼上分别标有香、麻、油文字，两侧分别标示了生产厂家的名称、地址、电话、执行标准、条形码等。

1999年9月22日，三茂公司在广东省第五届食品博览会上发表了该标贴作品。2000年2月6日，三茂公司在第二届深圳国际食品展览会上使用了该标贴作品。三茂公司与法定代表人王三茂就该包装标贴的著作权归属签订了协议，约定涉案标贴著作权归属三茂公司。2000年3月16日，经三茂公司同意，王三茂以个人名义，将该包装标贴向国家知识产权局申请了专利号为ZL00304773.3的外观设计专利，该外观设计专利权授权公告日为2000年10月18日。2003年11月份，因三茂公司未缴纳专利年费， 该专利失效。

被告永隆商行于1998年开始经销贴有涉案标贴的三茂公司香麻油。

三茂公司分别于2004年8月24日和2004年8月28日，分两次向永隆商行购买被控侵权产品香麻油共9箱，总计价值人民币1092元。经比对三茂公司涉案包装标贴作品与永隆商行销售产品所使用的包装标贴，两者在标贴中心部位均由三个红灯笼与金穗组合而成，三个红灯笼的色彩、大小及其布局相同，红灯笼与香、麻、油资三个汉字的组合相同。其不同点在于：从标贴上端看 原告是金唆文字，被告是叁暖文字，金与叁相近似；从标贴左侧看，原告标有“浓香配制”，被告标有“浓香”，两者略有不同；从右侧看，两者所标明的生产厂家、地址、电话、条形虽不同，乙但因字体细小，从整体上难以将两者加以区分。

三茂公司一审诉讼请求是：1、永隆商行立即停止侵权行为；2、永隆商行赔偿三茂公司经济损失人民币10万元；3、永隆商行在全国发行的报刊上公开向三茂公司赔礼道歉。

永隆商行一审答辩称：1、三茂公司不能拿已公开的专利来申请著作权， 三茂公司的著作权不成立；2、申请专利与著作权登记都是主张权利的方式，不能就一个权利寻求两次保护。

【审判】

广东省深圳市中级人民法院经审理认为：本案涉及著作权与外观设计专利权的权利冲突。就同一涉案标贴作品，三茂公司既享有著作权也享有外观设计专利权。三茂公司通过委托他人设计涉案标贴作品，并约定著作权归属的方式，取得了涉案标贴作品的著作权。三茂公司在两次参加的展览会上，发表并使用了该涉案标贴作品。三茂公司法定代表人王三茂经三茂公司同意，就同一标贴作品，又申请并获得了外观设计专利权，但该外观设计专利权因失效已进人公有领域。三茂公司法定代表人王三茂的此项行为，因已经三茂公司同意，视为三茂公司的行为。三茂公司对涉案标贴作品拥有的著作权，因三茂公司选择了外观设计专利

权保护，而外观设计专利权已进人公有领域，成为任何人都可以使用的公众财富，从而失去了著作权的专有权保护。永隆商行销售的产品所使用的包装标贴与三茂公司涉案包装标贴作品比对，两者在图案、文字、色彩浓淡、字体粗细大小及其排版上，构成近似使用。永隆商行未经原告许可，以经营为目的，近似使用三茂公司涉案标贴作品行为，也因三茂公司选择外观设计专用权保护而失去著作权的专有权保护，而不被追究侵权责任。故对三茂公司的诉讼请求予以驳回，对永隆商行的辩称予以支持。根据著作权法第十七条、专利法第四十四条第一款第（一）项之规定，法院判决如下：驳回原告三茂公司的诉讼请求。

一审宣判后， 三茂公司提起上诉。三茂公司上诉称：1、三茂公司对涉案标贴享有的著作权始终合法存在，受法律保护；2、永隆商行侵权行为成立，应当承担侵权责任。故三茂公司请求二审法院撤销一审判决，支持三茂公司的诉讼请求。 

永隆商行二审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

广东省高级人民法院经审理认为：三茂公司对同一标贴作品，既享有著作权，也曾经享有外观设计专利权。三茂公司对涉案标贴作品的著作权依法应受法律保护。同时，三茂公司自愿将涉案标贴申请并获得外观设计专利权，从版权的保护进人工业产权的保护。该外观设计专利因未缴纳年费，已经失效，进人了公有领域，已经成为社会公众均可以使用的公共财富，因此，三茂公司的外观设计专利权不再受法律保护，不能禁止他人在相同或者类似的产品上使用相同或者近似的外观设计。永隆商行使用与该失效的外观设计专利相近似的包装标贴，使用方式与三茂公司失效的外观设计专利标贴相同，都是香麻油产品包装标贴，这属于对已经进人公有领域的公众财富的使用，没有侵犯三茂公司的专利权。同时，这种工业性使用也未侵犯三茂公司的著作权。三茂公司认为永隆商行侵犯其著作权的上诉理由不能成立，二审法院不予采纳。综上所述，三茂公司的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，应予维持。依照民事诉讼法第一百五十三条第一款第（一）项之规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案双方当事人争论的焦点是：已失效的外观设计专利权是否仍受著作权法保护？现从以下五方面分析 ：

一、著作权与专利权的重合

知识产权中，同一客体存在权利重合问题。主要有两种重合情形，一是外观设计专利权与著作权重合；一是注册商标专用权与著作权重合。

专利法上的外观设计专利，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。它通过形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合，构成对产品外观三维空间的造型设计或者二维平面设计。该三维设计或者二维设计符合著作权法中美术作品的构成条件，是著作权法中立体或者平面的造型艺术作品。著作权法上的立体或者平面的造型艺术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。著作权法上的立体或者平面作品， 与外观设计专利中的该富有美感的三维或者二维设计，属于同一客体，存在著作权与外观设计专利权的权利重合。

本案涉案标贴既可以是富有美感并适于工业应用的新设计，用于工业用途又可以作为以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面艺术作品 用作美术作品。基于涉案标贴这一相同客体，本案产生了外观设计专利权与著作权的权利重合。

二、著作权与专利权重合的处理

知识产权权利重合, 分为主体相同权利重合与主体不相同权利重合两种情形。对于主体不相同权利重合情形，如甲享有专利权，乙享有著作权，依照保护在先权利、维护公平竞争和诚实信用的原则正确界定当事人的合法权益。对于主体相同权利重合情形，如甲既享有专利权，又享有著作权，应尊重当事人的权利选择。

本案中，三茂公司对同一客体涉案标贴作品虽享有著作权在先，但三茂公司最终选择了外观设计专利权予以保护。专利法第四十二条规定:“外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起算”。专利的保护期限是法定的，超过10年的外观设计专利权即进入共有领域，不受我国专利法的保护。进入共有领域的专利，即成为社会公共财富，社会公众均可以使用和利用。社会公众使用和利用公共财富的过程，也是社会公众创造新的知识产权的过程，是为社会造福的过程，同时也是平衡知识产权权利人专有权与社会公共利益的过程。

三、著作权与专利权重合的选择

著作权与专利权均属受法律保护的知识产权，只不过两者保护的法定期限有所区别，著作权的保护期限为作者终生及其死亡后50年，而一外观设计专利权的保护期限为10年。保护期限长短，固然是权利人选择权利的衡量因素，但不是唯一因素。因著作权与外观设计专利权取得权利的方式不同，保护范围不同，保护方式各有侧重，很难说哪种权禾lJ选择是正确的或不正确的，如何选择，完全尊重权利人的真实意愿。

著作权法保护的客体强调作品的独创性，专利法保护的客体强调外观设计必须与产品结合，强调“外观观设计必须适于工业应用，是富有美感的工业设计。“工业应用”意昧着能应用于工业上成批量地复制和生产，“富有美感的工业设计”意昧着除承载富有美感的外观设计外，还必须具有工业用途。因此，著作权法侧重于对作品本身的保护，著作权法保护的客体价值因作品的价值不同而有所区别，而专利法侧重于对产品的保护。专利法保护的客体价值因产品价值和生产、复制量的不同而有差异。一般意义而言，如应用于工业上的成批量的复制与生产，选择外观设计专利权予以保护较多，如因作品本身艺术价值不高，不应用于工业上的成批量的复制与生产，选择著作权保护的较多。就经济价值而言，选择外观设计专利权保护有利于产品的成批量生产和复制，以实现权利人的经济价值目标；就艺术创作价值而言，选择著作权保护，有利于作品的增值与传播。就著作权保护欲外观设计专利权保护的重合经济价值而言，一般作品(不含经典作品)，有10年保护期限已足以实现其经济价值;而外观设计专利权的10年保护期限，足以满足一般作品著作权人的经济价值目标。

本案涉案标贴属于一般作品。三茂公司自愿将涉案标贴申请并获得外观设计专利权，从版权的保护进入工业产权的保护。三茂公司的权利选择本身并无错对之分，关键是三茂公司疏于权利的维护。三茂公司该夕卜观设计专禾。因未缴、内年费，已经失效，进人了公有领域，已经成为社会公众均可以使用的公共财富，因此，三茂公司的外观设计专利权不再受著作权法保护。

四、著作权行使的公益目标

我国著作权法第四条第二款规定，著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害社会公共利益。知识产品具有公共商品和私人商品的双重属性，它们不仅关系到知识产权人的个人利益，也关系到社会公共利益。“知识产权与思想、信息、知识的表述和传播有着密切的关系。在保障知识创造者权益的同时，必须考虑促进知识广泛传播和推动社会文明进步的公益目标。”“知识产权法应当是在保护专有权利的基础之上考虑社会精神财富的合理分享，它是协调创造者、传播者和使用者三者权利的平衡法。”专利法、著作权法在规定专利权人、著作权人个人垄断与独占的同时，也限定了专利权、著作权的保护期限，已进人公有领域的知识产品，成为社会公共财富的作品，著作权法不再予以保护。这体现了著作权法对公益目标的关注，以及著作权法在维护著作权人私人利益与公共利益之间的利益平衡。知识产品来源于社会而最终又回归于社会，社会公众最终能够不受任何限制地自由获取知识和信息，利用新的知识产品，再创造出新的知识产品，不断推动人类科学、文化发展和文明进步。

本案的处理，既尊重了权利人的权利选择，也平衡了著作权人与社会公典利益的关系，同时维护了专利法保护期限的法定性，遵循了合情、合理、合法的裁判理念。

(文/钱翠华，一审主审法官，作者单位：广东省深圳市中级人民法院)