【裁判要旨】

对外观设计进行相近似判断时，应当基于外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，对外观设计专利与在先设计的整体视觉效果进行整体观察、综合判断。整体观察、综合判断，是指一般消费者从整体上而不是仅依据局部的设计变化，来判断外观设计专利与对比设计的视觉效果是否具有明显区别；在判断时，一般消费者对于外观设计专利与对比设计可视部分的相同点和区别点均会予以关注，并综合考虑各相同点、区别点对整体视觉效果的影响大小和程度。

【案情】

申请再审人（一审第三人、二审上诉人）：珠海格力电器股份有限公司（以下简称格力公司）。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：广东美的电器股份有限公司（以下简称美的公司）。

一审被告、二审上诉人：国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）。

美的公司是专利号为200630067850.x、名称为“风轮(455-180)”外观设计专利（以下简称涉案专利）的专利权人。针对涉案专利，格力公司于2009 年2 月20 日向专利复审委员会提出无效宣告请求， 理由是涉案专利不符合专利法（2000 年修正）第二十三条的规定，并提交了公告号为CN3265720、名称为“风扇扇叶” 外观设计专利作为对比文件（以下简称在先设计）。专利复审委员会作出第13585 号无效宣告请求审查决定（以下简称第13585 号决定），宣告涉案专利权无效。

美的公司不服第13585 号决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。其主要理由为涉案专利与在先设计的区别对整体视觉效果具有显著影响，二者不属于相近似的外观设计。

一审法院审理查明，涉案专利产品系安装在空调室外机内部的风轮，涉案专利与在先设计主要存在以下区别：（1） 涉案专利轮毂壁的形状与在先设计不同。涉案专利和在先设计中的轮毂壁的形状都是圆弧和直线的结合，但在先设计中轮毂壁的弧线延伸更长，轮毂壁围成的面积更大（以下简称区别1）。（2）涉案专利后侧与内侧相连接的位置处形成了一直线边，而在先设计对应位置是由轮毂壁圆弧与直线边形成的尖角，涉案专利与之相比，相当于在该位置截去了一小块，没有形成尖角（以下简称区别2）。（3）涉案专利扇叶部分的旋转方向与在先设计呈180°反向，即美的公司所称的旋转方向相反（以下简称区别3）。（4）在左、右视图中，涉案专利的扇叶靠近安装面一侧突出轮毂一小段，而在先设计中的扇叶在相应位置处与轮毂平齐；此外，涉案专利的扇叶比在先设计中的扇叶厚（以下简称区别4）。

【审判】

一审法院认为，关于扇叶旋转方向相反的问题，因扇叶的旋转方向系由功能唯一确定，故对整体视觉效果不具有显著影响。除旋转方向不同外，其余3 点区别均分布在外观设计的中部等主要视觉部分，其区别足以产生整体视觉效果上的不同。因此，涉案专利和在先设计不相近似。据此一审法院判决撤销第13585 号决定。

格力公司、专利复审委员会不服一审判决，分别提起上诉。二审判决驳回上诉，维持一审判决。

格力公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院裁定提审。

最高人民法院再审认为，对外观设计进行相近似判断时，应当基于外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，对外观设计专利与在先设计的整体视觉效果进行整体观察、综合判断。一般消费者是为了使得判断结论更为客观、准确而确立的抽象判断主体，其具有特定的知识水平和认知能力。从知识水平的角度而言，一般消费者对于与外观设计专利产品相同或者相近类别的产品具有常识性的了解，其通晓申请日之前相关产品的外观设计状况，熟悉相关产品上的惯常设计。从认知能力的角度而言， 一般消费者对于形状、色彩、图案等设计要素的变化仅具有一般的注意力和分辨力，其关注外观设计的整体视觉效果，不会关注外观设计专利与对比设计之间的局部细微差别。所谓整体观察、综合判断，是指一般消费者从整体上而不是仅依据局部的设计变化，来判断外观设计专利与对比设计的视觉效果是否具有明显区别；在判断时，一般消费者对于外观设计专利与对比设计可视部分的相同点和区别点均会予以关注，并综合考虑各相同点、区别点对整体视觉效果的影响大小和程度。

涉案专利与在先设计均由位于中央的轮毂以及轮毂两侧呈中心对称分布的两个扇叶组成。将二者的扇叶相比较，均包括圆弧状的外侧和内侧、外侧与内侧连接处的凸起、位于前侧的尖角和直线部分，以及位于前侧的类似刀口的加厚增强层等结构。单个扇叶的形状基本相同，两个扇叶的对称分布形态亦基本相同。二者的主要区别是：1. 扇叶的旋转方向呈180°反向，即一审判决认定的区别3；2.涉案专利的扇叶突出轮毂主体一小部分，并且涉案专利的扇叶比在先设计中的扇叶厚，即一审判决认定的区别4。关于上述相同点、区别点对整体视觉效果的影响， 首先，由于对称分布的两个扇叶占据了产品的主要视觉部分，更容易被一般消费者所关注，因此，基本相同的扇叶形状以及对称分布形态对整体视觉效果具有显著的影响。其次，扇叶的旋转方向系由风轮的旋转功能所决定，因此，区别3 对整体视觉效果不具有显著影响。再次，由于一般消费者施以一般的注意力和分辨力难于观察到二者的扇叶厚度的细微差异，因此，扇叶厚度的区别对整体视觉效果不具有影响。涉案专利的扇叶虽突出于轮毂主体一小部分，但相对于整个扇叶而言，该突出部分所占比例较小，而且在使用状态下，该突出部分位于风轮安装面一侧，难于被一般消费者观察到，因此，区别4 对整体视觉效果亦不具有显著影响。

对于位于产品中央的设计变化，应当综合考虑其在产品整体中所占的比例、变化程度的大小等因素， 确定其对整体视觉效果的影响。位于中央的设计变化并不必然对整体视觉效果具有显著影响。涉案专利的轮毂虽位于中央，但相对于扇叶而言， 所占面积明显较小，相对于在先设计轮毂的变化亦相对有限，在涉案专利与在先设计的轮毂及其轮毂壁还具有前述诸多相同点的情况下，上述区别对整体视觉效果不具有显著影响。

综上，涉案专利与在先设计的整体视觉效果不具有明显区别，属于相近似的外观设计。最高人民法院据此判决撤销一、二审判决，维持第13585 号决定。

【评析】

本案主要涉及外观设计相近似的判断主体一般消费者的认定，整体观察、综合判断原则的理解与适用，以及外观设计美感的理解。

一、关于一般消费者的理解

在认定外观设计是否相近似时，应当基于外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行判断。但关于一般消费者的认定，历来存在较大争议，主要有使用者说、购买者说、物理效用的享用者说以及设计人员说等不同观点。

对此问题，最高人民法院曾在（2010）行提字第3 号本田株式会社与专利复审委员会、双环公司等外观设计专利权无效行政纠纷案中指出：“基于被比设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力，对被比设计与在先设计进行整体观察，综合判断两者的差别对于产品外观设计的视觉效果是否具有显著影响，是《专利审查指南》规定的判断外观设计是否相同或者相近似的基本方法。根据《专利审查指南》的规定，一般消费者的特点是，对被比设计产品的同类或者相近类产品的外观设计状况具有常识性的了解，对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的差别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。所谓常识性的了解，是指通晓相关产品的外观设计状况而不具备设计的能力，但并非局限于基础性、简单性的了解；所谓整体，包括产品可视部分的全部设计特征，而非其中某特定部分； 所谓综合，是指对能够影响产品外观设计整体视觉效果的所有因素的综合。”该案中，并未将焦点集中于一般消费者的具体身份认定上，而是从一般消费者所应当具有的知识水平和认知能力的角度进行分析。

为了统一法律适用标准，增强判断结论的客观性和一致性，司法过程中的任何主观判断标准原则上均应当有一个相对客观的判断主体，这也是主观标准客观化的重要途径。在外观设计相近似判断中坚持以一般消费者作为判断主体，其实质也是确立一个相对客观的判断基准，这一目的主要是通过合理界定一般消费者的知识水平和认知能力来实现。对于裁判者而言，判断主体的身份只是表象，身份背后的知识水平和认知能力才是实质。只有透过现象看本质，合理确定并尽量地去接近一般消费者所应当具有的知识水平和认知能力，才能够得出正确的判断结论。即使就判断主体的身份达成共识，裁判者也必须结合案件具体事实和日常生活经验，尽量客观地确定该身份背后的知识水平和认知能力，否则并不能助益于增强裁判结论的客观性。基于上述考虑，最高人民法院的本案判决指出，一般消费者是为了使得判断结论更为客观、准确而确立的抽象判断主体，其具有特定的知识水平和认知能力。从知识水平的角度而言，一般消费者对于与外观设计专利产品相同或者相近类别的产品具有常识性的了解，其通晓申请日之前相关产品的外观设计状况，熟悉相关产品上的惯常设计。从认知能力的角度而言，一般消费者对于形状、色彩、图案等设计要素的变化仅具有一般的注意力和分辨力，其关注外观设计的整体视觉效果，不会关注外观设计专利与对比设计之间的局部细微差别。

应当指出的是，从世界各国的立法和执法实践来看，对于外观设计相近似的判断主体，并无统一认识。例如欧盟在立法及执法实践中，确立了以见多识广的使用者作为外观设计相近似的判断主体，即主要是从使用者的角度进行判断。而美国在外观设计专利侵权诉讼中，则是以普通观察者购买时是否误认作为判断标准。以使用者作为判断主体，相对更为关注外观设计产品的使用价值；而以普通观察者在购买时的判断作为依据，相对更加关注外观设计产品的交换价值和市场价值。在笔者看来，欧美两种模式，实质上是从不同的角度对外观设计相近似进行考虑，二者各有自己的文化、法律背景和政策考量，难以评价孰优孰劣、谁对谁错。

虽然一般消费者是一个抽象判断主体，但并不意味着无需考虑外观设计产品的购买和使用状态，对此可以放在整体观察、综合判断中进行，即通过考察外观设计产品的购买和使用状态，合理确定各设计特征对整体视觉效果的影响大小和程度，以此作为外观设计相近似判断的基础。例如，使用时容易观察到的设计特征对整体视觉效果具有较为显著的影响；使用时无法观察到的设计特征对整体视觉效果不具有影响。例如关于涉案专利与对比设计的区别4，最高人民法院在本案判决中指出：“涉案专利的扇叶虽突出于轮毂主体一小部分， 但相对于整个扇叶而言，该突出部分所占比例较小，而且在使用状态下，该突出部分位于风轮安装面一侧，难于被一般消费者观察到，因此，区别4 对整体视觉效果亦不具有显著影响。”

二、关于整体观察、综合判断的理解

关于外观设计相近似的判断，曾一度采取要部判断原则。例如2001 年《审查指南》规定:“某些产品存在着容易引起一般消费者注意的部位， 该部位称作该产品的‘要部’。”“如果被比外观设计的要部的外观与在先设计的相应部位的外观不相近似，则被比外观设计与在先设计不相近似。”经过一段时间的实践，由于对要部的理解以及要部判断的适用标准认识不一，导致巨大分歧，影响裁判标准的客观性和一致性，故在2006 年《审查指南》中，将要部判断原则删除，以“使用时容易看到的部位”代替“要部”， 并将原要部判断的相应内容纳入整体观察、综合判断原则之中，规定：“使用时容易看到的部位相对于不容易看到的部位，通常对整体视觉效果更具有显著的影响。”

要部判断系将判断外观设计相近似的重点置于外观设计的特定部位，只要要部的外观与在先设计的相应部位的外观不相近似，则被比外观设计与在先设计不相近似。与之相比较，整体观察、综合判断更加强调以外观设计的整体视觉效果的实质性差异作为认定相近似的基础，更加符合专利法中有关外观设计专利权的保护范围应当以图片或照片为准的立法精神。在进行整体观察、综合判断时，由于当事人对外观设计与在先设计的相同点通常没有争议，故争议焦点往往集中于外观设计与在先设计的区别点，以及区别点对整体视觉效果的影响程度上。2006 年《审查指南》中亦规定：“如果一般消费者经过对被比设计与在先设计的整体观察可以看出，二者的差别对于产品外观设计的整体视觉效果不具有显著的影响，则被比设计与在先设计相近似；否则，两者既不相同，也不相近似。”但是，这并不意味着在相近似判断时不再考察外观设计与在先设计的相同点。事实上，区别点对整体视觉效果的影响是相对的，外观设计与在先设计的相同点越多越显著，则区别点对整体视觉效果的影响可能就越有限。相同点越少越不显著，则区别点对整体视觉效果的影响程度可能就越明显。因此，正确认定区别点对整体视觉效果的前提，在于正确认定相同点对整体视觉效果的影响。基于上述考虑，本案判决指出：“所谓整体观察、综合判断，是指一般消费者从整体上而不是仅依据局部的设计变化，来判断外观设计专利与对比设计的视觉效果是否具有明显区别； 在判断时，一般消费者对于外观设计专利与对比设计可视部分的相同点和区别点均会予以关注，并综合考虑各相同点、区别点对整体视觉效果的影响大小和程度。”

本案中，双方当事人的争议焦点之一为区别1、2，即现有设计的轮毂壁延伸得更长，包围的面积更大， 轮毂壁圆弧与直线边形成尖角，涉案专利没有形成尖角。对此最高人民法院判决认为，对于位于产品中央的设计变化，应当综合考虑其在产品整体中所占的比例、变化程度的大小等因素，确定其对整体视觉效果的影响。位于中央的设计变化并不必然对整体视觉效果具有显著影响。涉案专利的轮毂虽位于中央，但相对于扇叶而言，所占面积明显较小，相对于在先设计轮毂的变化亦相对有限，在涉案专利与在先设计的轮毂及其轮毂壁还具有诸多相同点的情况下，区别点1、2 对整体视觉效果不具有显著影响。

关于上述区别点1、2 的另外一个重要考虑因素是，授予外观设计专利权的目的，在于通过专利权的保护激励产品外观设计的视觉效果创新，提高外观设计的创新能力。在判断相近似时，对整体观察、综合判断原则的运用亦应符合上述目的。在现有技术的基础上，简单地省略局部设计特征而形成的区别点，如果不能体现出足够的创新性，也有可能被认定为对整体视觉效果不具有显著影响。本案中，涉案专利的轮毂是在在先设计的较大的轮毂的基础上，舍弃了一部分， 使得轮毂壁延伸长度减少，围成的面积减少，形成的夹角发生变化。这种改进未能体现出外观设计专利所应当具有的创新性，故对整体视觉效果不具有显著影响。

三、关于外观设计美感的理解

专利法实施细则（2001 年修订） 第二条第四款规定：“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”上述规定系有关外观设计的定义条款，其中所称的“富有美感”，并非通常意义上具体个人有关产品外观设计美与丑的主观评价。富有美感的主要作用在于判断是否属于外观设计专利权的保护客体，应当关注的是产品外观给人的视觉感受，而不是该产品的功能特性或者技术效果，这是外观设计专利与发明和实用新型专利之间的本质区别。

美感与装饰性的含义并无实质性的差异。从世界各国关于保护外观设计的法律来看，采用这两种表述方式的国家都有。例如美国专利法第171 条即规定：“任何人就一项工业产品发明了新的、原创的并且装饰性的设计，可以获得专利权。”虽然对于外观设计专利而言， 我国并未采取单独立法模式，而是在专利法中对发明、实用新型以及外观设计三种专利一并予以规范。并且我国专利法第一条所规定的立法目的中， 并未就发明、实用新型以及外观设计三种专利作区别性的规定，但是从专利法的相关法律规定来看，外观设计专利与其他两种专利的立法目的仍然存在实质性的差异，授权实质性条件以及侵权判断标准亦存在实质性的差异。与发明、实用新型侧重保护产品、方法的技术创新所不同，授予外观设计专利权的根本目的，在于通过专利权的排他性保护，激励创新主体对产品的视觉效果进行改进，对产品的外观作出富有美感的新设计。以保护产品的外观设计为名，行垄断产品的功能之实，无疑有悖于外观设计专利的立法目的，亦混淆了外观设计专利与发明、实用新型专利所具有的不同价值追求和政策目标。对此问题，美国专利审查指南1502.01 “外观设计专利与发明专利的区别”中即规定：“总体而言，发明专利保护产品的使用或者工作方式（35 U.S.C.101），而外观设计专利保护产品的视觉效果(35 U.S.C. 171)。产品的装饰性外观包括其形状/构造和/或其表面装饰。如果对产品的效用和装饰性外观均作出发明，则可以同时获得发明专利与外观设计专利。”

美感或者装饰性是相对于产品的功能或者功能性而言的。任何产品的外观设计通常都需要考虑两个基本要素：功能因素和美学因素。一项产品的外观设计要获得外观设计专利权的保护，其必须具备专利法意义上的美感，即在实现产品的特定功能的基础上，对产品的视觉效果作出改进，体现出装饰性的特点，使得产品能够体现出功能和美感的有机结合。关于美感的具体要求，主要体现在以下三个方面：

首先，仅仅具有功能性而不具有美感的产品设计，完全可以通过申请发明或者实用新型专利权予以保护，而不应当通过外观设计专利权予以保护。将出于功能需要的设计排除在外观设计的保护之外，是各国立法的通例。例如，美国专利审查指南1504.01 （c） 即规定：“ 一项设计必须是基本上装饰性的，才具有可专利性。在确定一项设计基本上是功能性的还是装饰性的时候，应基于整体观察。在确定一项设计是否由产品的功能目的所决定时，最终的问题并不在于每一个单独特征的功能性或者装饰性，而是该产品的整体视觉。”在Norco 案中，法院指出基本上是功能性的发明不应当被授予外观设计专利权。欧盟COUNCILREGULATION (EC) No 6/2002第8 条第1 款则规定：“产品的外观特征仅仅是由其技术功能所决定的，不能给予外观设计保护。”在相对极端的“联合收割机”外观设计案中，负责外观设计无效审查的欧盟OHIM异议部指出， 第8 条第1 款禁止对那些完全为了实现产品功能而设计的特征予以外观设计保护。涉案外观设计的每一个必须的特征，都是为了实现最好的技术性能而选择的，因此，这些特征是由产品的技术功能决定的。最终以COUNCIL REGULATION(EC) No 6/2002 第8 条第1 款为依据宣告该外观设计无效。

其次，在进行整体观察、综合判断时， 对于外观设计中由功能决定的设计特征， 应认定其对整体视觉效果不具有实质性影响。所谓功能决定的设计特征， 也称功能性设计特征， 是指由产品所要实现的特定功能所决定而并不考虑美学因素的设计特征。是否存在可选择性以及选择范围的大小， 可以作为认定功能性特征的重要事实依据。如果某种设计特征是由某种特定功能所决定的唯一设计， 则该种设计特征不存在考虑美学因素的空间，显然属于功能性设计特征。如果某种设计特征是实现特定功能的有限的设计方式之一，则这一事实是证明该设计特征属于功能性特征的有力证据。不过，即使某种设计特征仅仅是实现某种特定功能的多种设计方式之一，只要该设计特征仅仅由所要实现的特定功能决定而与美学因素无关，仍可认定其属于功能性设计特征。如果把功能性设计特征仅仅理解为实现某种功能的唯一设计，则会过分限制功能性设计特征的范围，把具有两种或者两种以上替代设计的设计特征排除在外，进而使得外观设计申请人可以通过对有限的替代设计分别申请外观设计专利的方式实现对特定功能的垄断，不符合外观设计专利保护具有美感的创新性设计方案的立法目的。在整体观察、综合判断时排除功能性设计特征对整体视觉效果的影响，其原因在于如果此时仍然考虑功能性设计特征的视觉效果，会产生仅仅基于功能性设计特征而授予或者维持专利权的情形，进而导致以外观设计为形式，实质上保护其中的功能性设计特征和产品功能。而这显然与外观设计专利应富有美感的要求相悖。本案中，涉案专利与现有设计的扇叶旋转方向呈180°反向，该区别是由于二者的扇叶旋转方向不同所造成的，即属于由产品的特定功能所决定的设计特征，故对二者的整体视觉效果不具有显著影响。

最后，一般消费者并非发明、实用新型专利中的本领域普通技术人员。与本领域普通技术人员通常从功能、效果等技术角度进行观察所不同，在进行外观设计相近似判断时，一般消费者主要关注于外观设计的视觉效果变化，而不是产品功能或者技术效果的变化。因此，对于美的公司有关区别1、2、4能够显著提高风轮的工作效率，一般消费者对于所述区别更加敏感，所述区别对整体视觉效果具有显著影响的主张，最高人民法院亦未予支持。文/杜微科（再审主审法官），作者单位：最高人民法院