在激烈的市场竞争中，经营者为了获取竞争优势，有时会采取商业诋毁的不正当竞争行为，其表现形式可以说是形形色色。在大多国家和地区，商业诋毁行为主要由反不正当竞争法进行规制，我国主要由反不正当竞争法第十四条进行调整，法律条文简单而概括。在司法实践中，商业诋毁纠纷案件属于不正当竞争纠纷案件中审理难度较大的案件，在该类案件的审理中确实存在不少法律问题，如对商业诋毁行为的司法认定、权益平衡和民事救济等等。笔者试图结合自身的审判实践经验对这些问题进行初步研究和思考。

一、商业诋毁的概念

（一）商业诋毁行为及其侵犯的客体

商业诋毁行为是指经营者自己或者利用他人，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，侵害竞争对手商誉的行为。的确，商业诋毁行为侵害了特定竞争对手的权利，这一权利即我们所说的商誉，其作为一种社会整体评价，是通过经营者长期艰苦努力和积极奋斗，付出大量的时间、精力、金钱而形成的。良好的商誉一旦形成，能够促进消费者的选择，给经营者带来巨大的经济利益。商誉本身包含了商业信誉和商品声誉，商业信誉反映社会公众对对经营者的生产、产品、销售、服务、企业文化、企业形象等多方面的综合评价，反映着经营者作为市场竞争参与者的总体商业形象。其外在的表现形态主要包括商业道德、商品质量、服务质量、资信及价格等。可见，商业诋毁侵犯的客体商誉属于知识产权的范畴，其核心内容以财产利益为主，是一种无形财产， 商誉体现了经营者与顾客之间形成的友好和信任的关系，是对未来惠顾的预期，是一种现实的、能获取未来经济利益的“资产”。

（二）禁止商业诋毁主要立法例

从外国国内立法来看， 大陆法系中有不少国家将商业诋毁纳入反不正当竞争法调整的范畴。大陆法系如德国1998 年修订的反不正当竞争法第15 条规定，（1）对他人的营业业务、企业主或领导人本人、他人的商品或者工业给付恶意主张或传播构成损害商业企业的违背真实的事实者， 应被科以最高为1年的徒刑或者罚款。（2）在商事企业中，第1 款所述事实由职员或受任人主张或者传播时，如果企业主对行为知情，除对职员或受任人处罚外， 还可以处罚企业主。又如日本2006 年修订的不正当竞争防止法第1 条第（xiv）项中规定了捏造或者传播虚假事实，损害竞争者的商誉的行为属于不正当竞争行为。根据该法的规定，法院有权根据当事人的请求给予禁令、赔偿损失等司法救济。而在英美法系国家，商业诋毁行为属于侵权法的范围，并从保护名誉权的“诋毁之诉” 发展为保护商誉侵权的“仿冒之诉”。“仿冒之诉”主要包含：（1）虚假陈述；（2）该陈述是由一个商人在其所从事的商业活动中作出的；（3）该陈述是向预期的客户或产品、服务的最终消费者作出的；（4）该陈述的目的在于损害另一个商人的营业或商誉；（5）另一个商人的营业或商誉受到了实际损害。此外，美国联邦商标法在1998 年修正时增加了商业诋毁行为的规定， 即禁止在商业广告或促销活动中对他人商品、服务、营业活动的性质、特点、质量或地理来源进行虚假或引人误解的描述或表示。

从国际立法来看，《保护工业产权的巴黎公约》第10 条之二（3）2 规定，成员国有义务禁止在工商业活动中诋毁竞争对手的营业所、商品或者工商业活动。世界知识产权组织1996 年《反不正当竞争示范条款》第5条第1 款规定，在工商活动过程中，任何虚假的或没有根据的陈述， 损害或可能损害他人的企业或其经营活动，尤其是该企业提供的产品或服务的信誉的，构成不正当竞争行为。第2 款对损害商誉进行列举，包括产品制造过程中；产品或服务对特定目的的适用性；商品或服务的质量、数量或其他特征；商品或服务提供或供应的条件；产品或服务的价格或其计算方式。

从这些立法例来看，随着反不正当竞争法的发展，大多数国家都是通过竞争立法的形式来规制商业诋毁行为，而且《保护工业产权的巴黎公约》和《反不正当竞争示范条款》等国际立法对商业诋毁均有规定。这些立法例中既有对商业诋毁的一般性原则规定的模式，也有一般条款和示例条款并用的方式。而我国对于商业诋毁的相关法律规定主要见之于反不正当竞争法第十四条规定，即“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”采用的也是一般条款，相当原则，并未对具体的商业诋毁行为进行示例规定。

二、商业诋毁的司法认定

（一）商业诋毁行为的主要表现形式

从我国司法实践来看， 判决构成商业诋毁行为的主要表现形式有：（1） 刊登对比性或者声明性广告，或者在经营中进行对比、排名，贬低竞争对手。（2）在公开场合散发传单或者小册子，对竞争对手的生产、销售、服务、产品质量等进行诋毁。（3）对悬而未决的争议擅自作出结论，贬低竞争对手。（4）自己或者唆使、雇佣他人，以客户或者消费者的名义向国家机关、新闻单位、行业协会、消费者组织等有关部门做虚假的投诉。

（二）商业诋毁行为的构成要件

第一，行为主体必须是经营者，即从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和自然人。有观点认为， 反不正当竞争法规制的商业诋毁应当是竞争关系中的经营者。竞争关系有广义和狭义之分，广义的竞争关系是指任何市场主体之间都存在竞争关系， 而狭义是指生产（或提供）相同商品或相似商品（或服务）的经营者之间为了获取市场优势地位而形成的一种经济利益关系。构成反不正当竞争法上的商誉侵权，应当以狭义的竞争关系为前提。当然，从我国司法实践来看，对于竞争关系本身可以作狭义和广义的理解。还有观点认为，行为主体必须是经营者，但不再以同业竞争者为限。笔者认为，在不正当竞争纠纷案件中认定经营者的竞争关系时，常见的情况是狭义的理解，多为同业竞争关系，但是也有从广义角度加以理解，如原告路易威登马利蒂公司与被告上海某房地产开发有限公司、上海某置业有限公司不正当竞争及商标侵权纠纷案，两被告在房产广告中使用了原告享有很高知名度的LV 包的形象。法官认为，虽然两者的经营并不同，但不管是否同业经营，经营者的经营成本、经营方式、交易机会等都将影响经营者在整个市场上的竞争能力，这种竞争关系是隐性存在的。从司法实践掌握的尺度来看，如果经营者以不正当的方式与竞争对手或其他经营者直接或间接地争夺交易机会，损害竞争对手或其他经营者的合法权利，破坏正当的竞争秩序，就认定构成不正当竞争。

第二，其行为的客观方面表现为捏造、散布虚伪事实或以其他违背公序良俗的不正当不合理的方式对竞争对手进行诋毁、贬低，给其造成一定损害后果。结合我国反不正当竞争法对于商业诋毁的规定，其行为客观方面主要体现在两个方面，一个是捏造虚伪事实的行为，另一个是散布虚伪事实的行为。而且无论是实施捏造虚伪事实的行为，还是实施散布虚伪事实的行为，都可以构成商业诋毁行为，这两者分别起到规制虚伪事实制造者和传播者的作用。其核心在于捏造、散布的事实是否是虚伪事实，这直接影响到商业诋毁行为客观方面的判断。

第三，其主观方面存在通过实施商业诋毁行为以削弱竞争对手的市场竞争能力，谋求自己的市场竞争优势为目的的主观故意。有观点认为，《保护工业产权巴黎公约指南》对于构成商业诋毁行为的主观意图并无特别的要求，各国的要求也并不一致，而我国反不正当竞争法第十四条将捏造、散布虚伪事实作为构成商业诋毁行为的要件，实际上并未要求行为人必须具有诋毁的故意。也有观点认为，行为主体一般具有诋毁商业竞争对手的主观故意或过失，但不排除主观上无过错而客观上损害他人商业信誉和商品声誉的情况。还有观点认为，商业诋毁行为的主观方面为故意，而不是过失，行为人实施商业诋毁行为是以削弱竞争对手的市场竞争能力，谋求自己的市场竞争优势为目的，这种主观过意是明显而确定的。但笔者从国内法院的司法实践来看，不少法院在阐述判决理由时会提及主观过错的认定。而在案件的实际审理中，对于当事人主观过错的判断也是主要基于客观行为的表现进行分析，综合考虑其行为本身的正当性基础、行为主体身份特点以及所附注意义务、行为过程的审慎和合理性等因素。

第四， 其侵害客体包括竞争对手的商业信誉和商品声誉。有观点认为，商业诋毁侵犯客体具有二重性，这种不正当竞争行为并不只是单纯侵犯了商誉主体的利益，同时也损害了公平、诚信的竞争秩序。商业诋毁人并不能直接从诋毁行为中获得好处，但可以通过商誉权人因商誉受损处于劣势的竞争地位，从而使自己获得不公平的竞争优势。也有观点将其侵害客体作了直接和间接的区分， 包括竞争对手的商誉和公共利益（作为特殊公共产品的市场秩序）。笔者认为，从司法实践的角度， 通常认为商业诋毁行为侵害客体是竞争对手的商业信誉和商品声誉，在很多民事判决中法官开宗明义就阐述了依法保护的对象，虽然表述会有差异，但简而言之，大都认为商誉是社会对经营者及其提供的商品或服务的总体评价。而商誉本身对于经营者而言，就是其享有的一种竞争优势和利益，我国反不正当竞争法第十四条对商业诋毁行为的规定本身就明确了该不正当竞争行为所侵犯的客体。而我国反不正当竞争法第二条规定的“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”，是反不正当竞争法的原则条款，对于所有不正当竞争行为都适用，特别是那些没有明确具体类型的不正当竞争行为。

三、商业诋毁纠纷案件中的权益冲突与平衡

（一）公民、法人等基本权利与经营者商誉权的平衡

在商业诋毁纠纷案件中， 笔者注意到在不少被告会以公民、法人的言论自由、申诉、控告等基本权利作抗辩。而我国反不正当竞争法所保护的商誉权，包括商业信誉和商品声誉， 该项权利主要是以财产利益为核心的私权， 能够给权利主体即经营者带来经济利益和竞争优势。一般而言，商业诋毁纠纷案件中涉及的被告往往是信息的制造者和传播者， 而案件中的“虚伪事实”往往是公民、法人和其他组织通过各种形式对外界所做的表达。在司法实践中，法官在判断是否构成商业诋毁行为时，确实需要考虑两种权利之间冲突的平衡。例如行为人向国家机关、行业协会、新闻媒体、消费者组织举报、投诉等行为中，就会涉及这样的问题。向国家机关反映或举报他人的违法事实既是公民、法人和其他组织的一项权利，又是公民、法人和其他组织的社会责任， 其行为本身存在正当性的基础，应当保护公民、法人和其他组织的这些基本权利。而在此情况下经营者商誉权应受到一定的限制，只要公民、法人和其他组织反映或者举报的情况大部分是属实的，而且行使权利的程序是正当的，就不构成商业诋毁行为。

（二）经营者竞争权利与社会公共安全利益的平衡

在某些商业诋毁纠纷案件中，当事人制造、散布的信息的内容涉及产品的质量不合格、违法经营等情况，而这些情况本身会与社会公共安全利益有比较密切的关系。值得注意的是，在案件所涉及的专业领域中，同业经营者相比普通消费者对其竞争对手所提供的产品或者服务具备更多的知识和更为深入的了解，比如所涉及产品或者服务的工作原理，国家、地方或者行业技术标准和操作规范。因此，当同业经营者对其竞争对手影响社会公共安全利益的产品提出质疑，包括向有关政府职能部门进行举报等， 只要其陈述内容具有大部分事实依据，并且其得出结论的过程是谨慎的、妥当的，就不应认为构成商业诋毁行为。此时，虽然经营者的竞争权利也要受到适度的限制， 但能够保证影响人民群众生命财产安全的情况得到及时反映， 保证社会公共安全利益的实现。

（三）司法公权干预与商业自由之间的平衡

司法实践中，法院在审理商业诋毁纠纷案件中，主要适用的是反不正当竞争法，维护诚实信用、公平竞争的原则，因此必须注意商业自由竞争和司法公权干预的尺度的把握。对于司法公权干预程度需要把握两个层面的标准。其一是一般商业判断的标准，如果从一般经营者从事市场经营活动的层面看被指控的行为显然已经违背商业伦理和商业基本秩序，那么在被侵害方主张司法救济的时候，司法公权就应当进行干预，制止商业诋毁行为，保护经营者的商业信誉和商品声誉。其二是专业的法律判断，在不能形成一般商业判断的情况下，需要专业判断，充分考量在适用反不正当竞争法时司法公权干预和商业自由之间的平衡，保持司法公权干预的审慎态度，保持适当的商业自由。

四、商业诋毁纠纷案件的民事救济

（一）商业诋毁纠纷案件中的私力救济抗辩审查

在部分商业诋毁纠纷案中， 行为人会提出其行为属于私力救济的抗辩意见， 这与当事人向有关国家职权部门请求保护和实现其合法权益的公力救济是相区别的。而法院在该类案件审理中对私力救济的范围确定和合法性判断会直接影响到商业诋毁行为的司法认定结论。如上诉人苏州某设备有限公司与被上诉人苏州某空气技术有限公司损害商业信誉、商品声誉纠纷上诉案中，法院认为，私力救济是指权利人在其合法权益受到侵害时，依靠自己而不是国家的力量来保护和实现自己权利的权利救济方式。合法性是私力救济的基本属性，即实施私力救济必须在法律允许的范围内进行。又如上诉人浙江某商务技术发展有限公司与被上诉人苏州市某贸易有限公司损害（竞争对手）商业信誉、商品声誉纠纷上诉案中，浙江某商务技术发展有限公司以其行为属于私力救济措施为由抗辩，法院认为，私力救济是指权利人在其合法权益受到侵害时，依靠自己而不是国家的力量来保护和实现自己权利的权利救济方式。私力救济必须在法律允许的范围内进行，采取私力救济的条件是因情势紧迫来不及请求公力救济；救济手段适当；救济行为不得超过必要限度，以及时制止侵害方的相应行为为限。如果以适当的方式不能制止，可以通过正当合法的公权力途径寻求解决，如果受到了损害，也应当通过国家有权机关予以裁判，而不应进一步通过网络散布不真实的言论等手段进行诋毁。浙江某商务技术发展有限公司在本案中所采取的行为方式明显不当，不属于合法行为，故对浙江某商务技术发展有限公司的抗辩，不予支持。从上述判决可以看出，法院考虑了私力救济的范围合法性、情势紧迫性、手段适当性、行为限度与侵害相适应性等因素。

（二）商业诋毁纠纷案件中民事责任的承担

停止侵权、损害赔偿。我国反不正当竞争法第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。这项规定是对于所有不正当竞争行为所造成的财产损失的赔偿原则。第一，在商誉损失可以计算的情况下，原告提供相应的证据证明其实际损失，比如原告由于商业诋毁行为而遭受的产品销量的下降、利润损失等，以及为调查商业诋毁行为所支付的合理费用。第二，在商誉损失难以计算的情况下，应当以侵权行为人侵权期间获得的利润为赔偿范围。但事实上侵权人通过商业诋毁行为所获得的利润本身也是很难计算的，还要将商业诋毁行为获得的利润与其经营活动的其他获利相区分，也很困难。而法院在前两者都无法确定的情况下，会采取知识产权侵权民事诉讼中经常适用的法定赔偿，即由法院综合考虑各项因素酌定损害赔偿的数额。在司法实践中，法院判决损害赔偿的数额也会根据不同案件情况有不同的判赔，少则3000 元，多至50 万元。

赔礼道歉、消除影响。对于该民事责任的适用，在司法实践中也存在不同的观点。有观点认为，商誉主要是财产权，商誉损害的直接后果是财产性损失，不应判令被告赔礼道歉。也有观点认为，商誉具有人身权和财产权的双重属性，虽然商业诋毁行为的直接后果是财产性损失，基于其人身权特性，可以适用赔礼道歉的民事责任。在我国司法实践中确实也有一些法院支持了原告关于要求侵权人赔礼道歉的诉讼请求。此外，在司法实践中，也有不少法院采取仅支持原告要求被告消除影响的诉讼请求的做法。笔者认为，从我国反不正当竞争法对商誉的保护角度而言， 还是侧重于保护其对于经营者带来的竞争优势和经济利益，所以财产属性是其主要属性，不应适用赔礼道歉的民事责任承担方式。而对于侵权人的商业诋毁行为确实造成原告不良影响的，法院可以判令被告在一定的范围内消除影响，消除影响的范围应当与商业诋毁行为所造成的不良影响的范围相当。

（文／沈强）