在我国，目前尚无商业秘密保护的专门法，而是通过反不正当竞争法给予保护。按照我国反不正当竞争法第十条第三款的表述， 在我国要构成商业秘密必须同时满足四个要件：“本条所称的商业秘密， 是指不为公众所知悉（秘密性）、能为权利人带来经济利益（价值性）、具有实用性（实用性）并经权利人采取保密措施（保密性）的技术信息和经营信息。”只有符合这四个要件才能构成商业秘密，受到反不正当竞争法的保护。该规定过于原则，仍有一些需要完善之处。笔者结合审判实践，就商业秘密相关问题谈一点看法。

有学者根据反不正当竞争法中“能为权利人带来经济利益、具有实用性”的规定，认为该规定包含了商业秘密的两个构成要件:价值性和实用性，然而笔者并不这么认为。基于以下几个方面，笔者认为应取消商业秘密构成要件中关于“实用性”的要求。“实用性”与“价值性”的逻辑关系。“实用性”能否作为商业秘密的构成要件，取决于对“实用性”与“价值性”之间逻辑关系的理解。能为权利人带来经济利益，即价值性。能为权利人带来经济利益，是指一项商业信息能在市场中为其权利人带来实际的或潜在的经济价值或者竞争优势。商业秘密的价值性是商业秘密获得法律保护的必备要件， 也是对商业秘密提供法律保护的利益基础。反不正当竞争法体现商业秘密的价值性主要在于两个方面：一方面是经济利益，另一方面是竞争优势。不管是现实的、可直接使用的商业秘密，还是正处在研究、试制、开发等过程中而具有潜在价值的信息；不管是积极信息还是消极信息，如研发失败的实验数据；不管是技术性信息还是经营性信息；也不论是对生产、销售、技术开发等生产经营活动直接有用的信息，还是间接有用的信息，如失败的实验报告；不管是持续有用信息还是短暂有用的信息， 都可以构成商业秘密。这种信息由于保密而对权利人具有经济价值，应受到法律保护。反不正当竞争法要求商业秘密须具有实用性， 然而反不正当竞争法却并没有对商业秘密的实用性作出解释。对于我国法律中关于商业秘密构成要件中的“实用性”要件，法学界存在不同的看法。有的学者认为， 商业秘密的实用性可以参照专利法对实用性的解释理解。按照专利法的解释，实用性“是指该发明或者实用新型能够制造或者使用， 并且能够产生积极效果。”①也有学者认为，实用性是指商业秘密的客观有用性， 即通过运用商业秘密可以为所有人创造出经济上的价值。而且指出，实用性有其自己特殊的内涵，尤其是具体性和确定性构成了它的核心。②张玉瑞先生在其《商业秘密·商业贿赂：法律风险与对策》一书中对商业秘密构成要件中的实用性有较为详细的论述。张玉瑞先生指出商业秘密构成要件中的实用性包括以下三个方面：第一，客观有用性。商业秘密对其控制人不应是主观上有用，而必须是客观上有用，表现为商业秘密应是其控制人产生经济利益、竞争优势的原因之一，二者应该有因果关系。张玉瑞先生还认为：“暂时性信息、零散的信息、否定性信息，均具有客观有用性。”第二，具体性。具体性是指商业秘密应该是有用的具体方案或信息，不应该是大概的原理和抽象的概念。这些要求是为了保护社会利益，即原理、概念越抽象，其适用范围就越宽，在其“权利人”自己尚在摸索、并使之具体化因而适合实际应用之前，法律对其保护，等于束缚了社会上他人的手脚，不利于增进社会公共利益。第三，确定性。确定性指商业秘密的权利人应能够对商业秘密说明详细内容和划定明确周界， 商业秘密由何种信息组成，各部分内容和相互关系，哪些是共有信息，与自己商业秘密的界限等。③商业秘密如果不确定，也就成为无本之木、无源之水，也就无从加以法律保护。笔者认为，如果某项商业信息不具有实用性，那么其就不存在价值性。价值性作为实用性的必然结果，其实已经吸收并包含了实用性的内涵。如果两者并用，作为商业秘密的构成要件，反而会造成重复，因而不需要独立成为构成要求。因此，国内越来越多的学者放弃了将实用性作为商业秘密构成要件的主张， 并建议修改反不正当竞争法的相关规定。孔祥俊先生曾在其著作1995 版《反不正当竞争法原理》中主张实用性与价值性是不同的构成要件。该书2005 年再版时，也明确指出：“实用性与价值性是密不可分的，因此不必作为不同的法律要件”。④另外，一种有价值的信息可能为权利人带来经济利益，也可能不直接表现为经济利益而直接表现为一种竞争优势。价值性最本质的体现是，所有人因掌握商业秘密而保持竞争优势，不一定非得是实用的，可能不具有实用性，如失败的试验记录等。

“实用性”有损权利人利益。笔者认为，如果要求商业秘密具有实用性，那么将会损害权利人的利益。这主要体现在两个方面。一方面，“实用性”大大增加了权利人的保护成本。郑成思教授认为，商业秘密的“实用性”要件在司法和行政执法实践中，容易被解释为：阶段性（未最终完成的）技术成果不受保护。因此这就要求我国的技术开发者，如果他们想要成为商业秘密的权利人，就必须对自己的阶段性技术成果采取更加严格的保密措施。这将会大大增加通过商业秘密方法保护其技术开发成果的人的保护成本同时从某方面来讲这也限制了其选择保护方法的权利。从鼓励技术创新的角度来看， 有关商业秘密的法律规定应当尽量减少权利人进行权利保护的成本。那些正处于开发阶段、拥有阶段性成果的技术开发者如果因为“实用性”要件的存在，而不得不增加保护成本，这与商业秘密法律保护制度建立的初衷也不相符。另一方面，有些权利人虽然申请并获得了某项专利，但为了更有效地保护自己的专利不受侵害或者为了能够在专利的转让和实施过程中赚取更高额的利润，他们将与该专利的实施密切相关并且必不可少的一部分信息以商业秘密的形式予以保护，而不申请专利。这部分信息很难说能否“转化为具体的可以据以实施的方案或形式”，因为它们和已申请专利的那部分技术信息紧密关联。对于这部分未申请专利的信息，如果用“实用性”要件来衡量其能否成为商业秘密从而决定是否对其予以保护，其结果恐怕要损害权利人的利益而有碍公平。

“实用性”抬高了商业秘密保护标准，无法与国际所确立的通行规则保持一致。对于发展中国家来说，从有利于本国的技术创新和经济发展的角度来看， 其商业秘密的保护标准不宜过高，并且应当符合我国国情，然而我国反不正当竞争法中关于商业秘密构成要件的“实用性”规定使我国的商业秘密保护标准被抬高。“实用性”标准不但高于TRIPs 协议，甚至高于较早对商业秘密进行保护的美国法律所制定的标准。在知识经济时代，我们需要鼓励创新，如果提高商业秘密保护标准，限制商业秘密保护的范围，不仅不利于创新，而且还会妨碍先进技术的引进。此外，我国加入WTO 以后，TRIPs 对商业秘密保护范围、构成要件的宽泛规定，也是“实用性”作为我国商业秘密构成要件已不合时宜的一个重要外因。正如郑成思先生所指出:“在商业秘密领域，合格的受保护信息并无‘实用性’要求，是TRIPs 明文规定的。”①而我国反不正当竞争法第十条则将“实用性”界定为商业秘密的构成要件之一，据此规定，不具备“实用性”的技术信息或经营信息在我国是不受法律保护的。这无论是与美国、日本、德国、法国等相比，还是与TRIPs 相比，都失之过窄，不能体现世界范围内商业秘密保护范围日益宽泛的发展趋势，故应予以取消，放宽我国商业秘密的保护范围，使我国的商业秘密保护制度更好地与国际接轨。笔者认为，我国反不正当竞争法规定的商业秘密构成要件所包含的“实用性”要素，在逻辑上既不能独立于“价值性”，现实法制中也已不合时宜，处于逐渐被理论界和现实所摒弃的境地。笔者认为应当在修订我国反不正当竞争法时，去掉“实用性”要件。

经权利人采取保密措施，即保密性。商业秘密作为一种智力成果权，其生命在于它的“秘密性”，而要维持商业秘密的秘密性，就需要权利人为使其商业秘密处于秘密状态而采取保密措施。如果有关人不通过保密措施证明自己主张权利，从法律上来说，就没有占有该商业秘密的主观意图，不能成为权利人。而权利人只有通过采取保密措施，表明了商业秘密的存在，通过进行控制商业秘密从而主张其权利。一项信息虽然具有商业价值，并且尚未成为公知信息，如果该信息的合法控制人并未将其视为商业秘密，未采取合理的保密措施，基于商业秘密的特点和保护商业秘密的立法目的，法律也没有给予保护的理由和必要。保密措施最终体现为权利人为保护商业信息的秘密性而采取的客观措施。换言之，权利人必须首先有将商业信息作为秘密进行保护的主观意图，如果权利人自身都没有将某一商业信息作为商业秘密来看待，对其商业信息进行保护则无从谈起。此外，仅仅具有主观意图还不够，还必须实施客观的保密措施，通过保密措施将其商业信息控制起来，成为独占状态，法律才能够给予保护。倘若商业信息因没有保密措施而处于独占状态， 则不适合作为权利保护的客体，它就不能作为商业秘密受法律保护。

采取保密措施对充分发挥商业秘密的功能至关重要。商业秘密既然是秘密，则必须采取保密措施。这种保密措施必须足以保密，并能够确切实施，形同虚设的保密措施并不足以使某个技术信息或商业信息构成商业秘密。可以说，采取客观的保密措施是商业秘密能够成为商业秘密的根本保障， 也是商业秘密具有秘密性要件的前提基础。然而，保密措施须达到何种程度？ 是万无一失还是以合理为限？ 又如何把握合理措施中的是否“合理”？ 我国反不正当竞争法所规定的商业秘密构成要件对此并没有明确的界定， 而在审判实践中也往往成为当事人争论和法官认定的问题。如在某案件中，一家专门从事补发的理发店诉其跳槽的原雇员窃取了其客户名单， 在该名单中不仅记载了各个曾经在该店补发的顾客的联系方式， 也记载了该顾客的补发记录、特殊要求等很隐私的个体情况，当事人双方就理发店是否对该客户名单采取保密措施争议很大。根据查明的事实， 该理发店通常是将该客户名单放在抽屉里，只有本店的理发师能看到。该理发店能否被认为是采取了保密措施？

各国的立法和实务都是要求权利人采取合理的保密措施。要求权利人采取的保密措施万无一失实际上不现实，也过于苛刻。只要权利人在当时、当地采取的

保密措施是合理的， 就认为已尽到了保密义务和合理的努力。而且， 不侵犯他人的合法权益是相对人的义务， 只要权利人对商业秘密采取的保密措施客观上能被相对人识别出来，相对人就应望而却步，不应当再实施侵权行为。因此，法律对保密措施的要求不应是绝对的，只要权利人所采取的保密措施是合理的，就达到了法律要求的标准。TRIPs 协定要求“由该信息的合法控制人在当时的情况下采取了合理的步骤以保持其秘密性。”那么如何把握合理措施中的“合理”呢？ 保密措施是否合理必须根据具体情势进行判断。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》指出， 人民法院应当根据所涉及信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素， 认定权利人是否采取了保密措施。具体下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄露的， 应当认定权利人采取了保密措施：（1）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（2）对于涉密信息载体必须采取加锁等防范措施；（3）在涉密信息的载体上标有保密标志；（4）对于涉密信息采用密码或者代码等；（5）签订保密协议；（6）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（7）确保信息秘密的其他合理措施。就前述案件来说，笔者认为理发店将顾客信息记录本放在抽屉里，下班落锁，除理发师外别人不能翻阅，应该认定为采取了合理保密措施。当然，在审判实践对于是否采取保密措施的认定也有一个发展过程，在前些年，鉴于我国商业秘密法律保护立法时间不长，法律实践不多，企业的商业秘密保护意识和能力不强，法院在此方面的要求就相对宽松一些， 随着审判实践的发展、法律在全社会的普及，法院在此方面的要求将日趋严格和科学。

商业秘密的保护范围问题， 直接关系到反不正当竞争法的可操作性，必须在立法中界定清楚。商业秘密的构成要件决定了商业秘密的保护范围，究竟哪些商业信息属于商业秘密应受法律保护取决于商业秘密的构成要件。一直以来，国内外立法者和理论界对于商业秘密保护范围都无法进行准确的定义或完全的列举，只能按照商业秘密的构成要件去把握。正是基于这一原因，我国反不正当竞争法第十条并没有列举商业秘密保护的范围，只规定了符合条件的“技术信息和经营信息”。也就是说，在我国商业秘密的保护范围是技术秘密和经营秘密。其中，技术秘密是指在生产经营中体现于产品、设计、计算机程序，配方、样式、工艺、技术诀窍、技术方案等之中的技术性信息以及实验数据等信息。经营秘密是指能够促进经营活动、给权利人带来竞争优势的信息。但20 世纪中期之后，各国普遍放宽对商业秘密构成要件的规定，扩大商业秘密的保护范围。从国际上看，最有代表性的TRIPs 也顺应了这一趋势。TRIPs 将商业秘密界定为“未披露的信息”，而我国反不正当竞争法仅将商业秘密限定为“技术信息或商业信息”，其规定的保护范围过于狭窄，这与世界范围内商业秘密保护范围日益宽泛的发展潮流相悖， 故应予以完善，放宽我国商业秘密的保护范围。

笔者认为，商业秘密的范围既然由其构成要件决定，因此，完全没有必要在规定构成要件的同时，还将其范围具体化为技术信息和经营信息，凡是符合构成要件的信息均为商业秘密。总之，随着社会生产力的逐步提高，社会经济生活的日益丰富，商业秘密保护范围的扩大已成为不可逆转的趋势。在知识经济时代，数字技术的发展、市场的充分发育和信息膨胀，已使各种形式的智力劳动成果都能直接或间接地换算出商业性价值，并可能将以我们难以设想的形式产生和存在，因此，我国商业秘密的法律保护对象应当抽象到其最根本的形式信息。更准确地说，是以清晰的法律构成要件作为限制性定语的特定信息，而不必再局限于按照信息的种类进行划分。因此，在商业秘密保护范围不断拓宽的形势下，我国反不正当竞争法规定的商业秘密保护范围过于狭窄，这与商业秘密保护范围日益宽泛的国际趋势背道而驰，亟待予以完善。（文／袁荷刚）

①张玉敏、张今、张平：《知识产权法》，中国人民大学出版社2009 年版，第442 页。

②孔祥俊：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999 年版，第48 页。

③张玉瑞：《商业秘密·商业贿赂：法律风险与对策》，法律出版社2005 年版，第33-34 页。

④孔样俊：《反不正当竞争法原理》，知识产权出版社2005 年版，第36 页。

①郑成思：《WTO 与知识产权法研究》，载《中国法学》2000 年第3 期。