作者 | 张书青 浙江省杭州市中级人民法院知识产权庭 

    摘 要

    专利侵权判定中，等同是指技术特征之间的等同。在进行等同判定之前应当先以司法政策为指引，结合个案案情确定合理的宽严标准。具体判定时应当首先对技术特征作准确划分，然后严格遵循“三基本一无需”规则逐一对比。对于功能性特征应适用特别法则，方法专利的等同判定也存在特别之处。在符合禁止反悔规则、特意排除规则、捐献规则、不保护现有技术原则的情形下，等同不成立。

    因事实上不可能在授权时程序中要求专利权人撰写的权利要求完全覆盖侵权者此后可能采取的所有侵权方式，故在维权程序中渐渐发展出等同判定理论。业界共识认为：通过等同原则对权利要求的文字所表达的保护范围作出适度扩展，将针对专利技术方案作出的非实质性变动纳入专利权保护范围，可以保护专利权人的合法权益，维护整个专利制度的作用。[1]但如何进行“扩展”，并保证所作之“扩展”仍属“适度”，历来是专利侵权案件审判的难点所在：

    一、概念的澄清

    专利侵权诉讼中，“等同”是个高频词——等同侵权、等同技术特征、等同技术方案、等同替换……。在与多个不同的名词组合出现后，“等同”二字的本来含义已被模糊。

    专利法全文并无“等同”二字，对“等同”进行规范的是最高人民法院发布的司法解释——《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2001年发布，2015年最新修正，以下简称《01解释》）第17条最早对专利权保护范围应当及于等同特征及等同特征的界定标准进行明确，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（2009年发布，以下简称《09解释》）和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（2016年发布，以下简称《16解释》）中均有多个条文对等同特征对专利权保护范围的影响、等同特征的判断等进行规范。

    在上述司法解释中，“等同”均为“特征”或“技术特征”的定语。可见，司法解释中的“等同”本义是指技术特征的等同，即被诉侵权技术方案中的技术特征与专利权利要求记载的相应技术特征之间的等同，而不是指被诉侵权技术方案与专利权利要求所要求保护的技术方案之间的整体等同。最高人民法院也在多份裁判文书和年度报告中对此予以明确。[2]

    因而，所谓“技术方案等同”从严格意义上来说并非一规范用语。对等同的讨论，应当回归到“技术特征等同”的本义上来。在此基础上，在被控侵权技术方案全面覆盖了专利技术特征，并且包含至少一项与专利对应技术特征等同的技术特征的情形下，我们可以将之界定为“等同侵权”，关于对应技术特征是否等同的判断过程可以称之为“等同判定”，所谓“等同替换”应为等同的同义语。

    二、等同判定标准的宽严把握

等同判定有很大的弹性空间，标准的宽严变化影响深远——标准过宽，专利权保护范围被扩大，将压缩自由模仿的空间，损及公共利益；标准过严，专利权保护范围随之缩小，又可能不利于激励创新，损及专利权人利益；宽严不定则会导致专利权保护范围失去确定性和可预见性。等同原则的适用应当兼顾专利权人和社会公众的利益，既要保护专利权人在现有技术基础上作出的技术贡献，又要促进科学技术的进步。因而，在作等同判定之前，应当首先确定一条与我国当前实情相符合的、满足现实对司法需求的、能够有效统一裁判司法效果和社会效果的标准，在宽与严之间找出合适的尺度。这是等同判定的原则性前提。

    （一）司法政策的总体导向

    等同判定标准的确定首先要遵循最高人民法院的司法政策指导。自2007年开始，最高人民法院在每年的司法政策性文件中均会对等同判定的标准加以指引（详见表1）。

    通过上述梳理可以看出，最高人民法院关于等同判定标准的司法政策大致呈现出如下规律：2007-2010年，强调“严格”标准；自2011年提出“加强保护、分门别类、宽严适度”司法政策开始至2014年，最高人民法院在“从严”的基本原则下要求“宽严适度”；2015年最高人民法院无相关公开政策指引，宋晓明庭长有关司法政策的署名文章中也未涉及等同判定标准；[14]2016年，最高人民法院将知识产权整体司法政策调整为“司法主导、严格保护、分类施策、比例协调”，对等同判定标准也作了更科学化的要求。可以说，当前最高人民法院关于等同判定标准的政策导向原则上仍是趋严，但同时要求在个案中联系具体案情确立合适的标准。这应当成为司法实践中确定等同判定标准首先遵循的指导方针。

    （二）个案案情的具体考量

    遵循司法政策方针指引的同时，在个案中确定等同判定宽严标准还需要考虑如下因素：

    1．专利类型

    总体而言，发明专利的技术贡献多于实用新型专利，对发明专利权的保护力度应适当强于实用新型专利权。相应地，在确定等同判定标准时，发明专利应当适当宽于实用新型专利。

    2．专利创造性

    作为一项以公开换垄断的制度，专利权的保护力度应当与其创造性和技术贡献相称。因而，对于具有重大创新性、取得重大技术突破等、属于开拓性发明等具有较强创造性的专利，其保护范围应当适当宽于创造性有限的专利，相应地，等同判定标准亦应当从宽。

    3．争议特征的地位

    争议特征属于专利的发明点、创新点、与现有技术的区别点所在的，等同判定标准应当严格把握；反之，若被控侵权产品技术方案具备了专利的发明点，对于边缘性技术特征的等同判定则要适当从宽。

    4．专利文献的启示

    若专利文献中描述特定技术特征为技术方案的实现作出很大贡献，并且没有提示其它替代特征，则对于该特征的等同判定应当从严，反之则可以从宽。[15]

    三、等同判定的具体规则

    （一）先决问题：技术特征的划分

    如前所述，等同是指技术特征之间的等同；未明确所要比对的技术特征，等同判定便无从谈起。故等同判定的先决条件是对专利技术特征进行准确划分。一般认为，技术特征是指构成要求保护的技术方案的技术单元，能够实现相对独立的功能，产生相应的效果。[16]技术特征的划分既不能脱离权利要求的文字描述，但也不能“唯文字论”。特征划分后，不应允许权利人将多项技术特征合并后进行等同比对。[17]

    例如，在“多功能程控拳击训练器”实用新型专利权侵权纠纷案中，专利权利要求中有“该训练器包含五个靶标”的描述，被诉侵权产品有九个靶标，一二审法院均认为“九个靶标”与“五个靶标”不构成等同，最高人民法院再审认为：由于本案专利的每一个靶标在击打时单独发挥作用，因此不能将五个靶标作为一个技术特征来考虑，而应当将其分解为头部靶标、腹部靶标和腰部靶标。被诉侵权产品包含了头部靶标和腹部靶标，其胯部靶标与涉案专利的腰部靶标在功能效果上是等同的，因此应当认定被诉侵权技术方案包含本案专利五个靶标的相同或等同技术特征。[18]

    又如，在“悬臂式高速透平真空泵及其抽真空方法”发明专利权侵权纠纷案中，专利权利要求中包含“在蜗壳后壁上安装有扩压器叶片”的内容，但被控侵权产品上没有与“扩压器叶片”对应的零部件。专利权人主张应将“扩压器叶片”与其他内容划分成一个技术特征，并在此基础上主张等同。但法院认为该“扩压器叶片”具有相对独立的功能，能够实现相对独立的效果，应被单独界定为一个技术特征。因被控侵权产品不具备与之对应的技术特征，缺少等同判定的对象，侵权指控不能成立。[19]

    （二）一般规则：“三基本一无需”

     《01解释》第17条第2款规定了等同判定的具体规则：“等同特征，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征”，俗称“三基本一无需”。根据最高人民法院的阐释和司法实践的总结，基本相同的手段是指在被诉侵权行为发生时专利所属技术领域的惯常替换手段或工作原理基本相同的手段；基本相同的功能，是指被诉侵权技术方案中的替换手段所起的作用与专利对应技术特征在专利技术方案中所起的作用基本相同；基本相同的效果，是指被诉侵权技术方案中的替换手段所达到的效果与权利要求对应技术特征的技术效果无实质性差异；无需经过创造性劳动就能够想到，即对所属技术领域的普通技术人员而言，被诉侵权技术方案中替换手段与权利要求对应技术特征相互替换是显而易见的。[20]

    简而言之，关于功能、手段、效果的对比针对的分别是被控侵权技术特征与所对应专利技术特征在要完成什么、怎么完成、能否完成或完成得怎么样三方面的区别，创造性的判断主要解决完成方式替换是否是显而易见的问题。实践中，在涉及到等同判定的多数场合，被控侵权技术特征与对应专利技术特征在功能上都是大同小异的，关于等同的判定因而多数是落脚到手段、效果、创造性的判断上；而手段的不同往往带来效果上的差别，此两个要件往往息息相关；手段、效果上在存在差别时能否被界定为“基本相同”往往又与创造性的判断密不可分。可见，该四要件既各具独立意义，相互之间又联系紧密形成一个整体。认定等同该四要件缺一不可。

    1．基本相同手段的判断

    技术特征在手段上的区别往往体现在使用不同构件或缺少某一构件，构件的数量、位置、组织方式、运动方式存在不同，步骤增减或顺序调换等等具体的实施方式方面，是四要件中唯一一个客观要件。判断二者是否“基本相同”要以本领域普通技术人员的视角，确定各该区别是否属于常规的替换方式或原理基本相同的技术手段；不属于的，等同不成立。

    例如，在“具有凝缩装置的纺纱机”发明专利侵权纠纷案中，争议特征在专利权利要求中的描述为“抽吸件包含壳体和插接件，插接件可以沿导向机构相对于壳体移动，并可以相对于壳体锁定”；被控侵权技术特征为：“抽吸件由左右两个插接件通过侧面上的凹凸槽插接后相连”。生效判决指出：被控侵权的技术特征抽吸件由两个插接件组成，并不具备壳体，左右两个插接件系通过插接件侧面上的凹凸槽插接后相连，与专利技术特征在组件组成以及组件之间的连接关系上均存在较大差异，使用的技术手段并非基本相同，因此二者不属于等同特征，被控侵权产品未落入涉案专利权保护范围。[21]

    2．基本相同功能的判断

    当被控侵权技术特征和专利技术特征系为基本相同的目的而设置时，二者功能基本相同；当二者功能千差万别，或者被控侵权技术特征不能完成专利技术特征的功能时，等同不成立。

    例如，在“便携可充式喷液瓶”实用新型专利权侵权纠纷案中，专利权利要求1保护的是一种便携可充式喷液瓶，包括喷头组件、内瓶、外壳和排气结构等技术特征，据专利无效文件可知，其外壳与排气结构存在相互配合的关系，作用在于包覆内瓶，在喷液时对设置在内瓶上的排气结构瞬时密封，以使液体能够顺利喷出，并在充液时形成缓慢排气；而被诉侵权产品的排气结构是与充液机构连动的，与外壳不存在相互配合的关系，在喷液时外壳对设置在内瓶上的排气结构不会瞬时密封，在充液时也不会形成缓慢排气。最高人民法院再审认为，鉴于被诉侵权产品的外壳不具有专利技术特征的功能，不应当认定为等同特征。[22]

    3．基本相同效果的判断

    判断效果是否基本相同，即是对二种不同技术手段对各自功能的完成效果进行评价。一般情况下，只有在功能基本相同的前提下才涉及效果的比对；若两项技术特征功能不同，对效果的比对就无从谈起。若将专利技术手段对特定功能完成的效果设定为A，被控侵权技术手段的完成效果设定为B，则在B=A、B≈A、B=A+C（即B在实现A的同时还有其他有益效果）的情形下可以认定效果相同或基本相同，在B＜A（即B不能实现A，例如不能实现发明目的）、B≠A（二者存在巨大差别）的情形下，等同不成立。

    例如，在“快进慢出型弹性阻尼体缓冲器”实用新型专利权侵权纠纷案中，涉案专利的发明目的是提供一种快进慢出型的弹性阻尼体缓冲器，为此在单向限流装置上采取了压缩行程时打开，回复行程时关闭的安装方式；而被控侵权产品在单向限流装置上采取的是压缩行程时关闭，回复行程时打开的安装方式，实现的是承撞头慢进快出的效果。最高人民法院再审认为被诉侵权技术方案的技术手段与权利要求明确限定的技术手段相反，技术效果亦相反，且不能实现发明目的的，不构成等同侵权。[23]

    4．无需创造性劳动的判断

    根据最高人民法院的司法政策，“本领域普通技术人员无需创造性劳动即可联想得到”意指所采用替换手段对所属领域普通技术人员“显而易见”，[24]所以该要件也被称作“显而易见性”要件。由于此处仅将被控侵权技术特征与专利技术特征进行比对，类似于“单一文献”比对，非“显而易见”即不符合该要件；而在专利授权确权程序中审查创造性时，是将一份或者多份现有技术中的不同的技术内容组合在一起对要求保护的发明进行评价。[25]显然，等同判定中的创造性标准明显低于专利授权要件中的创造性标准，因而在等同判定中不能要求被控侵权技术手段相对于专利而言具有突出的实质性特点和显著的进步或具有实质性特点和进步。实践中存在以非显而易见为由否定等同认定的判例，例如，在“用于粉条加工的揉面机”实用新型专利侵权纠纷案中，最高人民法院在再审裁定中对“三基本”要件进行评述后，以被控侵权技术特征与专利之间的区别并非无需经过创造性劳动就能够联想到为由，认定侵权不成立。[26]

    需要注意的是，被控侵权技术手段相对于专利技术而言，即使是无需创造性劳动就能联想得到的，但若二者在手段、功能、效果上存在实质性差异，同样也不应认定为等同，这也是等同判定四要件的应然要求。在“玻璃钢夹砂顶管”实用新型专利权侵权纠纷案中，最高人民法院再审认为：虽然本领域的普通技术人员在现有技术所给出的技术启示下，显而易见地想到被诉侵权产品中的技术特征，无需付出创造性劳动，但由于被控侵权技术特征与专利相比在手段、功能、效果上均存在实质性差异，二者不属于等同技术特征。[27]

    （三）特别规则：功能性技术特征和方法专利

    1．功能性特征等同判定的特别规则

    根据《16解释》第8条的规定，功能性特征的等同判定需要注意如下四点：[28]

    （1）比对对象。功能性特征比对时，不再将被控侵权技术特征与专利权利要求直接进行比对，而是要以专利说明书及附图记载的实现功能或效果不可缺少的技术特征相对比。

    （2）比对规则。功能性特征等同判定的规则不是“三基本一无需”，而是“一基本两相同一无需”，要求被控侵权技术特征在功能和效果上与专利技术特征完全相同。

    （3）创造性判断时间点。《16解释》将关于功能性特征等同的创造性判断时间点放宽至被控侵权行为发生时，明确将专利申请日后随着技术发展带来的等同替换手段涵盖进来。因而，随着技术的发展，时间越往后，可以被认定为等同的替换手段越多，专利权的保护范围越大。

    （4）排除“二次等同”。在以说明书或附图记载为基点进行等同判定（一次等同）后，功能性特征的保护范围即已划定，不得再以功能性特征所述功能或效果再进行等同判定（二次等同）。

    2．方法专利中步骤变化的等同判定

    方法专利是用于解决某个技术问题的包含有一系列工艺流程或操作步骤的技术方案，其等同判定涉及的往往是各步骤之间顺序变化是否构成等同。

    方法专利等同判定的第一步是确定权利要求中所描述的步骤是否应以特定顺序来实施，即步骤顺序是否是可限定专利权保护范围的技术特征。当权利要求中明确限定步骤的实施顺序时自无疑义；对于权利要求中未明确描述实施顺序的，最高人民法院明确：不应以权利要求没有对步骤顺序明确进行限定为由，不考虑步骤顺序对权利要求的限定作用，而是应当结合说明书和附图、审查档案、权利要求记载的整体技术方案以及各个步骤之间的逻辑关系，从本领域普通技术人员的角度出发确定各步骤是否应当按照特定的顺序实施。对于存在步骤顺序的方法发明，步骤本身以及步骤之间的顺序均应对专利权的保护范围起到限定作用。[29]

    在确定专利描述的步骤应受顺序限制后，第二步才是判断顺序变化是否构成等同，判定的核心在于顺序变化是否会带来技术功能和技术效果上的实质性差异。例如，在“布塑热水袋的加工方法”发明专利权侵权纠纷案中，专利权利要求中明确描述了实施顺序：“……6、热粘合；7、修边……10、将密封垫片和螺纹塞盖互相装配后旋入螺纹塞座中；11、充气试压检验……”，被诉侵权方法的步骤6、7和步骤8、10分别与专利步骤6、7和步骤10、11顺序相反。最高人民法院认为：步骤6、7的实施不具有先后顺序的唯一对应性，互换不影响整个技术方案的实现，在功能和效果上也没有产生实质性的差异，故调换后的步骤构成等同。关于专利步骤10、11，与被诉侵权方法相比，专利方法实质上是增加了操作环节，导致操作时间延长，效率降低。被控侵权方法的8、10步骤减少了操作环节、提高了效率，产生了具有实质性差异的技术效果，不属于等同特征。[30]

    四、等同判定的除外情形

    （一）禁止反悔规则

    《09解释》第6条规定了禁止反悔规则：专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案在民事诉讼中不再受保护。该规则既可以由被控侵权人作为抗辩提出，也可由人民法院主动适用。[31]正确适用禁止反悔规则的关键在于判断修改或陈述是否构成“放弃”，对此有如下裁判规则：

    1．修改或陈述的动因一般不宜限制对“放弃”的认定

    在授权确权程序中，不论申请人是为克服专利在新颖性、创造性、权利要求书应得到说明书支持，或其他授权确权缺陷而作修改或陈述，均导致对技术方案的放弃。例如，在“一种防治钙质缺损的药物及其制备方法”发明专利权侵权纠纷案中，涉案专利申请时包含“可溶性钙剂”技术特征，国家知识产权局审查意见认为，“可溶性钙剂”包括各种可溶性的含钙物质，保护范围较宽，而申请人仅提供了“葡萄糖酸钙”和“活性钙”的实施例，权利要求得不到说明书的支持。申请人为此将“可溶性钙剂”修改为“活性钙”并获得授权。侵权诉讼中，被控侵权技术特征为葡萄糖酸钙。该案一审、二审法院均认为，并非专利申请过程中关于权利要求的所有修改或意见陈述都会导致禁止反悔规则的适用，而只有为了使专利授权机关认定其专利申请具有新颖性或创造性而进行的修改或意见陈述，才产生禁止反悔的效果，涉案专利申请过程中的修改目的在于使其权利要求得到说明书的支持，不产生禁止反悔的效果。但最高人民法院在再审判决中指出：一二审判决对禁止反悔规则理解有误，为克服权利要求不能得到说明书支持的缺陷而修改权利要求同样可导致禁止反悔规则的适用。涉案专利申请过程中的修改放弃了包含“葡萄糖酸钙”技术特征的技术方案，专利侵权诉讼中不应再将之纳入保护范围。[32]

    2．在确权行政诉讼中所作陈述亦有法律效力

    禁止反悔规则中的“陈述”不仅包括专利申请人或权利人向专利行政机关所作陈述，在行政诉讼程序中向法院所作陈述同样具有相应法律效力。例如，在“汽车地桩锁”实用新型专利侵权纠纷案中，涉案专利权利要求1包含“活动桩设有供锁具插入的孔”的技术特征，后该权利要求被宣告无效，专利权人提起行政诉讼，在起诉状中称前述描述的含义是：“锁具不是永久固定在孔中，而是根据使用状态呈现两种连接关系，即锁定时位于活动桩的孔中，打开时，从孔中取出，与活动桩的孔分离。”后生效判决撤销前述无效宣告决定，专利复审委员会重新作出审查决定，以活动桩的上述特征具备创造性为由维持涉案专利有效。民事侵权诉讼程序中，被控侵权产品的锁具固定在底座上。本案一二审法院及最高人民法院均认为被控侵权产品使用的是专利权人在确权程序中放弃的技术方案，本案应当适用禁止反悔规则，侵权指控不成立。[33]

    3．独立权利要求被宣告无效的，从属权利要求不应被界定为对独立权利要求的修改

    在“一种舵机”实用新型专利侵权纠纷案中，涉案专利原包括独立权利要求1和从属权利要求2-6，后专利复审委员会宣告权利要求1-2，4-6无效，在权利要求3的基础上维持专利权有效。本案二审法院认为，权利要求3被维持有效是因在权利要求1中增加了权利要求2、3附加的技术特征，这实质上是修改权利要求1；即权利要求3的技术特征属于为维持专利权有效而对权利要求1的限制性修改，应当视为权利人放弃了除使用权利要求3完全相同技术特征的技术方案之外的其他所有技术方案。最高人民法院再审认为：独立权利要求被宣告无效，在其从属权利要求的基础上维持专利权有效，该从属权利要求即实际取代了原独立权利要求的地位。但从属权利要求的内容或所确定的保护范围并没有因原独立权利要求的无效而改变。因为，每一项权利要求都是单独的、完整的技术方案，其均应准确、完整地概括申请人在原始申请中要求的保护范围。不应基于权利要求1-2被宣告无效，而认为对权利要求3不得适用等同原则。[34]

    4．不属于放弃的情形

    需要注意的是：并非所有的限缩性修改或者陈述都属于“放弃”。根据《16解释》第13条的规定，若专利申请人、专利权人在专利授权确权程序中对权利要求书、说明书及附图的限缩性修改或者陈述被明确否定的，人民法院应当认定该修改或者陈述未导致技术方案的放弃。这种除外情形的前提是修改或陈述被“明确否定”；易言之，若专利行政机关对修改或陈述未作述评、不置可否，均导致技术方案的“放弃”。

    （二）特意排除规则

    特意排除规则是指专利权人明确排除的技术方案，不应再以等同原则纳入专利权保护范围。属于权利人特意排除的情形包括两种：权利要求的特定撰写方式、说明书中进行特定描述。该规则在美国、英国、日本等国均已确立，[35]我国法院在实践中亦早有适用，[36]最高人民法院在《2012年度报告》中对该规则在个案中的适用进行了阐述，《16解释》首次以司法解释形式明确了对封闭式技术特征应当适用该规则。特意排除的情形包含如下几种：

    1．封闭式权利要求

    《16解释》第12条规定：权利要求采用“至少”、“不超过”等用语对数值特征进行限定，且本领域普通技术人员阅读权利要求书、说明书及附图后认为专利技术方案特别强调该用语对技术特征的限定作用，权利人主张与其不相同的数值特征属于等同特征的，人民法院不予支持。结合最高人民法院在司法政策中确定的规则可知，认定权利要求特意排除特定技术方案应满足两个要件：首先，权利要求中进行了文字强调，如使用“至少”、“不超过”、“由……组成”等描述，即属封闭式权利要求；其次，本领域普通技术人员认为该特别强调具有限定作用。

    在《2012年度报告》中，最高人民法院指出：在权利要求中采用“由……组成”的封闭式表达方式，本身意味着专利权人通过其撰写，限定了专利权的保护范围，明确将其他未被限定的结构组成部分或者方法步骤排除在专利权保护范围之外。如果通过适用等同原则，将专利权人明确排除的结构组成部分或者方法步骤重新纳入封闭式权利要求的保护范围，既不符合适用等同原则的基本目的，亦不符合有关技术特征等同的规定。在“注射用三磷酸腺苷二钠氯化镁”专利侵权案中，最高人民法院即是从封闭式权利要求的角度否定了专利权人的等同主张。[37]

    2．从现有技术中优选

    当专利所要求保护的技术方案属于对现有技术方案进行优化选择而形成的优选技术方案时，例如有明确端点数值范围的技术特征，在公知技术存在多种选择时只选择其中之一等，适用等同的范围应当受到严格限制。

    例如，在“一种海绵状泡沫镍的制备方法”发明专利侵权纠纷案中，专利权利要求记载的本底真空度及工作真空度分别为（1.1～4.7）×10-3Pa、（2.7～4.7）×10-2Pa，而被控侵权技术方案对应数值分别为2×10-2Pa、（2.0～2.5）×10-1Pa，两者相差一个数量级（10倍），本案一二审法院均认定侵权成立，后最高人民法院指令再审，再审法院认为涉案专利的各种参数条件，虽然都是现有技术中曾经提到过或者是从现有技术大范围中选择出的小范围，但这些参数已经由现有技术中供所有人员参考选择的公开属性转变为专用于某种特定对象的专有属性。专利在现有技术中选择了明确端点的数值范围，该范围是经过专利申请人概括选择之后确定的，应当严格控制等同原则的适用，不应将与该范围差异明显的数值纳入到等同技术特征的范围内。[38]

    又如，在孙俊义诉任丘市博成水暖器材有限公司、张泽辉、乔泰达侵害实用新型专利权纠纷案中，涉案专利为“防粘连自动排气阀”，权利要求和说明书均明确记载和限定“进水套的上表面呈锥面”；被控侵权产品对应表面为平面。最高人民法院指出：由于锥面和平面均为本案专利申请日前公知的技术方案，专利权人作出上述限定的目的，即为将平面排除在本案专利权的保护范围之外。因此不再适用等同原则，否则将有损社会公众对专利权保护范围确定性和可预见性的信赖，并损害社会公众的利益，动摇专利制度的基石。[39]

    3．说明书描述排除

    说明书中的特定描述也可以作为认定权利人排除特定技术方案的依据，例如权利人在说明书中对权利要求作限缩性解释，对专利创造性进行的解释等。但需要注意的是：仅以说明书作为排除依据时的标准应当严于权利要求书，或权利要求书+说明书作为依据的情形。

    例如，在成都优他制药有限责任公司与江苏万高药业有限公司、川科伦医药贸易有限公司侵犯发明专利权纠纷案中，涉案专利为“藏药独一味软胶囊制剂及其制备方法”，权利要求中记载的步骤包括：“B2加水煎煮二次……B4粉碎成细粉，过200目筛”。被控侵权方法对应步骤为“煎煮3次”和“研成细粉”。最高人民法院再审认为：涉案专利说明书中强调，煎煮2次与煎煮3次相比，可以降低生产成本，所以选择煎煮2次；粉碎成过200目筛的细粉，制成的软胶囊内容物混悬体系最稳定。因此，“煎煮2次”与“煎煮3次”、“粉碎成细粉，过200目筛”与“研成细粉”均不构成等同特征。[40]

    （三）捐献规则

    《09解释》第5条规定：“对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。”这便是捐献规则，其意指仅在说明书记载而权利要求未记载的技术方案，视为专利权人将其捐献给社会公众，在专利侵权诉讼中不得以等同原则将上述已捐献的内容纳入专利保护范围，实质上是对等同原则适用的一种限制。[41]

    例如，在前述“布塑热水袋的加工方法”发明专利侵权纠纷案中，最高人民法院在再审判决中指出：如果本领域技术人员通过阅读说明书可以理解披露但未要求保护的技术方案是被专利权人作为权利要求中技术特征的另一种选择而被特定化，则这种技术方案就视为捐献给社会。本案中的情形正是如此。涉案专利说明书中明确记载第10、11步的步骤可以调换，而这一调换后的步骤并未体现在权利要求中，因此调换后的步骤不能纳入涉案专利权的保护范围，被控侵权人关于第10、11步的步骤调换方案应适用捐献原则的主张依法有据，应予支持。[42]

    （四）不保护现有技术规则

    专利权的不得将现有技术纳入保护范围——不管是以相同规则还是以等同规则确定的保护范围，这一点无需多言。例如，在罗志昭、广东日昭新技术应用有限公司与杭州华新高科新材料有限公司侵害实用新型专利权纠纷一案中，最高人民法院在再审判决中指出：涉案专利无效审查决定中载明权利要求1与附件14存在区别1、2，并据此维持其有效。由于被诉侵权技术该案亦与权利要求1有明显差异，并且所述差异分别与区别1、2相同或实质相同，因此，应当认定被诉侵权产品与权利要求1既不相同，也不等同。[43]

注释：

[1].参见：《最高人民法院知识产权案件年度报告（2012）》（以下对最高人民法院发布的各年度报告以《年份+年度报告》形式简称）

[2].参见：最高人民法院（2012）民提字第10号民事判决书、（2013）民申字第1199号民事裁定书（2013年10月24日），《2012年度报告》。

[3].《最高人民法院关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》（法发[2007]1号）。

[4].最高人民法院副院长在第二次全国法院知识产权审判工作会议上的讲话（2008年2月19日）。

[5].最高人民法院副院长在全国法院知识产权审判工作座谈会暨知识产权审判工作先进集体和先进个人表彰大会上的讲话（2008年11月28日）。

[6].《最高人民法院关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》（法发[2009]16号）。

[7].《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发[2009]23号）。

[8].最高人民法院副院长在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话（2010年4月28日）。

[9].《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发[2011]18号）以及最高人民法院副院长在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话（2011年11月28日）。

[10].《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为深化科技体制改革和加快国家创新体系建设提供司法保障的意见》（法发〔2012〕15号）。

[11].最高人民法院副院长在第三次全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话（2013年3月21日）。

[12].最高人民法院知识产权庭庭长在2014全国法院知识产权审判工作座谈会上的总结讲话（2014年7月4日）。

[13].《2015年度报告》（2016年4月发布）。

[14].参见：宋晓明：“新形势下我国的知识产权司法政策”，载2015年4月23日《人民法院报》。

[15].参见：袁秀挺、王翠平：“等同侵权的司法实践：原则、限制和案例——‘专利等同侵权的司法认定’研讨会综述”，载《知识产权》2013年第8期。

[16].《2015年度报告》。

[17].李新芝：“专利侵权判定中等同原则的适用”，载《人民司法·案例》2011年第2期。

[18].参见：最高人民法院（2012）民申字第137号民事裁定书，《2012年度报告》。

[19].参见：浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭知初字第480号民事判决书（2015年8月28日），浙江省高级人民法院（2015）浙知终字第192号民事判决书（2015年12月10日）。

[20].参见：最高人民法院（2009）民申字第1562号民事裁定书；北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》（2013年9月4日发布），以及北京市高级人民法院（2014）高民终字第738号民事判决书（2014年4月11日）。

[21].参见：上海市高级人民法院（2014）沪高民三（知）终字第109号民事判决书（2014年12月22日）。

[22].参见：最高人民法院（2016）最高法民再180号民事判决书（2016年月24日）。

[23].参见：最高人民法院（2013）民申字第1146号民事裁定书（2013年11月18日），及《2013年度报告》。

[24].同前引4、前引9。

[25].参见：《专利审查指南》（2014修订）第二部分第四章3．1节。

[26].参见：最高人民法院（2009）民申字第1562号民事裁定书（2009年12月），及《2009年度报告》。

[27].参见：最高人民法院（2010）民申字第181号民事裁定书，《2010年度报告》。

[28].参见：宋晓明、王闯、李剑：“《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》的理解与适用”，载《人民司法》2016年第10期。

[29].参见：最高人民法院（2018）民申字第980号民事裁定书，《2009年度报告》。

[30].参见：最高人民法院（2013）民提字第225号民事判决书，《2013年度报告》。

[31].参见：最高人民法院（2009）民申字第239号民事裁定书。

[32].参见：最高人民法院（2009）民提字第20号民事判决书，《2010年度报告》。

[33].参见：最高人民法院（2009）民申字第239号民事裁定书，《2009年度报告》。

[34].参见：最高人民法院（2011）民提字第306号民事判决书，《2012年度报告》。

[35].闫文军、殷宗萍：“‘特意排除’规则：限制等同原则适用的一种新规则”，载《知识产权》2013年第1期。

[36].参见：山东省青岛市中级人民法院（2004）青民三初字第307号判决书。

[37].参见：最高人民法院（2012）民提字第10号民事判决书。

[38].参见：江苏省高级人民法院（2011）苏知民再终字第1号民事判决书，《2012年中国法院知识产权司法保护十大案件》。

[39].参见：最高人民法院（2015）民申字第740号民事裁定书，《2015年度报告》。

[40].参见：最高人民法院（2010）民提字第158号民事判决书，《2010年度报告》。

[41].孔祥俊、王永昌、李剑：“《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》适用的若干问题”，载《电子知识产权》2010年第2期。

[42].参见：最高人民法院（2013）民提字第225号民事判决书，《2013年度报告》。

[43].参见：最高人民法院（2015）民提字第58号民事判决书（2015年9月29日）。