我国《反不正当竞争法》 第十四条规定：经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。该如何理解、适用这一比较宽泛的条文？何为“捏造”、何为“散布”？子虚乌有的事是捏造，对真实情况的歪曲是不是捏造？散布的对象一定是不特定的对象吗，向政府部门投诉是否是散布？这样的问题还有很多。本文通过对案例收集、研读来解释商业诋毁纠纷中捏造、散布、虚伪事实、损害、竞争对手、商业信誉、商品声誉的含义。需要说明的是，因为每个案例的具体情况均有不同，一个案例的规则不一定能适用于其他案例。

　　捏造

　　一、捏造既有全部捏造，也包括部分捏造，既可以是完全的子虚乌有，也可以是对真实情况的歪曲。

　　捏造既有全部捏造，也包括部分捏造，既可以是完全的子虚乌有，也可以是对真实情况的歪曲。本案上诉人所发函件的内容属于在对关键事实（即产品的实际来源）不作披露的同时使用足以使函件阅读者对被上诉人产生否定性评价的陈述，这种缺乏完整性又含有误导语言的陈述可以认定为虚假（即失实）陈述。

　　二、捏造事实，必须是违背商业伦理和商业基本秩序的行为，也就是从一般商人的角度看来，应当是显而易见的挑弄是非、污人清白的行为。

　　1. 上海市高级人民法院 （2008）沪高民三(知）终字第175号

　　虽然，捏造事实可以通过在一定的事实基础上进行歪曲、加工实现，并且这种行为比之于纯粹的无中生有行为要难以判断，但这种行为和其他不正当竞争行为一样，必须是违背商业伦理和商业基本秩序的行为，也就是从一般商人的角度看来，应当是显而易见的挑弄是非、污人清白的行为。本案被上诉人红邦公司发函指控案外人使用的地图侵犯其著作权，其涉及的著作权争议已超出一般的商业判断、技术判断，需要专业的法律判断。正因如此，原审法院也曾因被上诉人红邦公司对上诉人另案提起侵权诉讼而中止本案审理，虽然，被上诉人红邦公司后撤回此案诉讼，但不能因此确定当事人之间已无争议，也不能由此确认被上诉人红邦公司发出律师函时，以一般商人判断，被上诉人红邦公司指控案外人所使用地图侵权明显具有诋毁上诉人商誉之故意，且明显属于捏造虚伪事实的行为。

　　2. 上海市第一中级人民法院 （2011）沪一中民五（知）终字第238号

　　关于“规模不大，没有气魄”这一说法的原文表述是“从20世纪末起，中国科学院以成果转化的方式开始与企业合作，试图将这一重要成果产业化、规模化、市场化。然而由于投资大等原因，虽成功转化，但规模不大，难以形成规模效应。可以说，产业化和规模化路途漫漫，中科院也在寻找有气魄的企业家进一步合作。”该表述是对中科院技术成果转化过程的描述，规模从小到大，并逐渐产业化、市场化是技术成果转化的正常过程，该表述没有任何贬损之意，更没有针对凯赛公司，因此，不构成商业诋毁。

　　3. 上海市第二中级人民法院 （2012）沪二中民五(知)终字第81号

　　中彦公司在其官方声明中指称：毕佳公司的网站为非法山寨返利网站，利用虚假标高返利比例的非法行为诱骗消费者注册，而且常常遭到消费者投诉返利金额拿不到；用粗制滥造、断章取义等恶劣手段混淆视听，对中彦公司网站的返利金额、注册奖励、兑现金额等内容进行恶意解读，并通过微博大号等工具诱导不知情消费者等。但中彦公司对此指称的内容未能提供相应证据予以证实，属于捏造虚伪事实。

　　三、捏造者的确定要结合虚伪事实的受益者和其他证据。

　　1. 北京市第一中级人民法院 (2007)一中民终字第4433号

　　视翰公司在其网站上刊载了《京城KTV厂家演义》、《神州KTV厂家演义》两篇文章，虽然上述文章没有具体作者的署名，但从贬低他人宣传视翰公司的文章内容可知视翰公司是该文章的唯一受益方。况且，即使上述文章非视翰公司创作，但视翰公司作为网站的版权所有及经营者，理应对其刊载的文章内容尽合理的审查义务。

　　2. 重庆市高级人民法院 (2009)渝高法民终字第43号

　　华南公司承认涉案广告是对华南公司及所生产的“飞鹰”摩托车进行宣传，并与“宗申”摩托车等进行了比较，华南公司是该广告的实际受益人。结合本院查明的事实，涉案广告虽是广州市番禺飞鹰摩托车销售有限公司与广告发布者订立，但发布者是受华南公司的授权而发布了涉案广告。因此，华南公司实为该广告的广告主。

　　四、对违法行为的报道，即使有偏差，不宜认定实施捏造、散布虚伪事实的行为。

　　1. 广东省高级人民法院 (2003)粤高法民三终字第28号

　　对上诉人维权情况进行宣传报道，是以被上诉人假冒上诉人注册商标并被行政机关查处这一事实为前提，是其行使自身言论权利，维护其合法权利的正当行为，并未违反我国法律的规定。尽管上诉人在文中将被上诉人假冒上诉人注册商标的WL125T型摩托车，写成假冒上诉人注册商标的WL125T一3摩托车，但是，将这一情况放到被上诉人因侵权受查处，上诉人根据行政主管机关查处结果进行维权宣传整个过程来辨证分析，显然不宜认为系上诉人实施捏造、散布虚伪事实的行为，被上诉人的商业信誉和商品声誉也不会因上诉人对侵权车型的误写而受到贬损。必须指出，任何单位或个人如果侵犯他人知识产权，就应当承受权利人以及社会公众对其侵权行为的批评、揭露，这种正当的批评、揭露是维系法律权威和法律权利不可或缺的，即使有偏差，也决不可轻易当作不正当竞争予以追究，本案就属于这样的情形。

    散布

　　一、“散布”系指将所捏造的虚伪事实向不特定多数人或者特定的共同客户或同行业的其他竞争者进行传播的行为。散布包括主动传播和将材料置于可被传播的媒介。向相关政府职能部门举报的行为本身也是一种传播信息的行为。

　　1. 上海市第二中级人民法院 (2000)沪二中知初字第132号

　　被告“朗柯公司”将印制的“郑重声明”放在本公司任有关客户自由拿取，已经属于散发行为。

　　2. 北京市第二中级人民法院 (2008)二中民终字第4517号

　　“散布”系指将所捏造的虚伪事实向不特定多数人或者特定的共同客户或同行业的其他竞争者进行传播的行为。上诉人上海康尼公司对于其捏造的虚伪事实的散布虽然只限于上诉人北京康尼公司的合作伙伴，但却对北京康尼公司正常的经营活动造成了实质性影响。因此，上诉人上海康尼公司向竞争对手的合作伙伴发函的行为应被认定为散布其捏造的虚伪事实的行为，损害了竞争对手的商业信誉，构成不正当竞争。

　　3. 上海市第一中级人民法院 （2010）沪一中民五(知)终字第288号

　　我国反不正当竞争法第十四条规定的“散布虚伪事实”的行为主要针对的是虚伪信息的传播行为，经营者向相关政府职能部门举报的行为本身也是一种传播信息的行为，因此只要该行为符合商业诋毁的构成要件，同样可以认定构成商业诋毁行为。

　　4. 上海市第一中级人民法院 （2013）沪一中民五（知）初字第194号

　　鉴于代理商、经销商的范围已经超出两被告辩解所称的公司内部培训的范围，结合原告证人的相关陈述，本院确认两被告实施了散布涉案宣传资料的行为。

　　二、散布者在散布有损于竞争对手的相关信息时要秉承诚实信用的原则，审慎审查信息的真实性

　　1. 北京市第二中级人民法院 （2014）二中民终字第03741号

　　我国《反不正当竞争法》第十四条所规制的经营者"捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手商誉"的行为，包括捏造、散布以及既捏造又散布三种情况。也就是说，即使相关虚伪事实并非散布者所捏造，但是散布者作为相关市场经营者，在散布有损于竞争对手的相关信息时要秉承诚实信用的原则，审慎审查信息的真实性，以免散布行为对竞争对手的商誉造成不合理的损害，从而不合理地变相提高自己的竞争优势。故，本案即使泗玥砭道公司能够证明涉案文章系转载自其他网站，也仅能够证明相关虚伪内容并非泗玥砭道公司捏造，不能免除其散布相关虚伪事实的行为的法律责任。

　　2. 上海市第二中级人民法院 （2014）沪二中民五(知)终字第11号

　　易用科技公司在没有事实依据的情况下，捏造SPDAV2008版软件、SPDAV2010版软件均为侵权软件的虚假事实，并通过《请示报告》的方式向石化协会投诉。而石化协会则以其正式公文的附件形式将含有虚假事实的《请示报告》一并发送给了所属各会员单位。可见石化协会实施了散布虚假事实的行为。无论石化协会的上述行为是否具有主观恶意，客观上石化协会的上述行为已经妨害了派品公司的正当经营活动，损害了派品公司的商业信誉和商品声誉，侵害了派品公司的合法权益。

    虚伪事实

　　一、虚伪事实包括：

　　1. 无根据的报道，属于虚伪事实

　　北京市第一中级人民法院 (2007)一中民终字第4433号

　　相关证据表明，文章中的“屎点公司”系影射视点公司，文章还毫无根据地声称视点公司“市场几乎大溃退”，严重损害了视点公司的商业信誉和商品声誉。

　　2. 片面陈述真实的事实而容易引人误解的情形

　　1）北京市朝阳区人民法院 (2005)朝民初字第28084号

　　虽然律师函正文中有要求各家市场“停止销售德利斯公司生产的托邦牌电器开关”的字样，单看该文字可能会让人产生德利斯公司生产的托邦牌电器开关产品全都侵权的理解，但结合附件的内容，尤其是授权公告中该外观设计的各个角度的视图，可以让一般公众清楚地了解该外观设计专利的设计特点，从而确定被要求停止销售的侵权产品类型。因此，该律师函及附件的内容不会造成他人的误解。故曾艺委托展达所发送的律师函及附件内容不存在虚伪事实，其仅是为及时制止侵权行为，对各家市场销售侵权产品行为提出警告，不存在诋毁德利斯公司和北京金城合作科贸有限公司商品声誉的行为;专利权人发放不存在虚伪或者引人误解的事实的警告函是合法行使权利的行为，不存在对德利斯公司和金城公司合法经营活动的不正当干扰，不构成不正当竞争行为。

　　2）江苏省高级人民法院 (2005)苏民三终字第0127号

　　根据浙江教育出版社出具的情况说明，吴华伟散布了有关瑞德公司改制及主要业务骨干分流的事实，但其并未提供证据证明这些事实的真实性。虽然吴华伟认为其实际陈述的改制是指改变财务制度，但对此亦未举证证明。而部分经理已离开瑞德公司的陈述即使并非虚假，但由于吴华伟将人员离开与公司改制、主要业务骨干将分流等虚伪事实一并陈述，极易造成他人的误解。事实上，浙江教育出版社也正是考虑到主要业务骨干离开等因素，而与仁强公司签订了合同。因此，吴华伟散布的这些事实使瑞德公司的业务伙伴对其经营状况产生怀疑，降低对其业务能力的评价，无疑损害了瑞德公司的商业信誉。

　　3）北京市西城区人民法院 (2008)西民初字第358号

　　2007年6月28日，判决林达公司胜诉的(2004)杭民三初字第316号判决书被浙江省高级人民法院(2005)浙民三终字第228号民事判决书撤销，林达公司与快凯公司关于98219568.0号实用新型的专利侵权纠纷至此有了定论:因98219568.0号实用新型专利无效，故快凯公司不构成侵权，林达所和林达公司的相关诉讼请求被驳回。但林达公司仍在其网站上保留《〈中国化工报〉报导林达公司专利侵权案胜诉(2004)杭民三初字第316号》一文，回避了林达公司最终败诉、快凯公司未侵犯其专利权的事实，结合其他文章，足以使相关公众产生错误认识。2007年12月12日，在林达公司终审败诉之后近六个月，林达公司网站又刊登了《<人民政协报>报道林达公司为维护专利权的曲折历程》这篇已经不能全面完整反应双方专利侵权诉讼过程的文章，具有继续回避、掩盖案件最终结果的故意。故本院认为被告林达公司在2007年6月28日之后继续保留、上传上述文章的行为属于散布虚伪事实。

　　4） 最高人民法院 （2013）民三终字第5号

　　认定是否构成商业诋毁，其根本要件是相关经营者之行为是否以误导方式对竞争对手的商业信誉或者商品声誉造成了损害。就片面陈述真实的事实而贬损他人商誉的情形而言，如本案中上诉人宣称“在QQ的运行过程中，会扫描您电脑里的文件（腾讯称之为安全扫描），为避免您的隐私泄露，您可以禁止QQ扫描您的文件”，该宣称由于其片面性和不准确性，同虚假宣传一样容易引人误解，足以导致相关消费者对相关商品产生错误认识，进而影响消费者的决定，并对竞争对手的商品声誉或者商业信誉产生负面影响，损害竞争者的利益。换言之，即使某一事实是真实的，但由于对其进行了片面的引人误解的宣传，仍会对竞争者的商业信誉或者商品声誉造成损害，因此亦属于反不正当竞争法第十四条予以规范的应有之义，一审法院对此进行认定并无不当。

　　3. 对比广告应当客观真实，对竞争对手的陈述应负谨慎义务

　　1）上海市第一中级人民法院 (2001)沪一中知初字第157号

　　分子筛粉化程度的比较。被告所作的分析主要依据武钢公司生产技术科所做的技术小结。在该份小结中，双方分子筛的差异主要在于分子筛吸附器阻力。对此，包括被告方自行聘请的专家在内的三位专家一致认为，分子筛粉化会引起分子筛吸附器阻力增大。吸附器反复脱附再生会导致其性能变化，只有长时间运转才能对吸附器作出评价。粉化是通过运转的动态过程产生并反映出来的，仅凭现有的分子筛吸附器阻力的静态数据尚不能得出原告的分子筛粉化是否严重的结论。因此，被告的分析推论没有建立在全面、客观、准确的科学数据的基础上，不能得出原告的分子筛粉化严重的必然结论。况且武钢公司在向本院出具的证明中亦确认美国UOP和原告的分子筛在使用中基本上无粉尘，故被告的此处表述缺乏事实依据，有失实之处。虽然法律没有明文禁止带有比较性内容的产品宣传，但如果比较是就双方的具体产品直接向双方共同的客户进行针对性的比较，这种比较就必须客观真实，不能作任何夸大或者缩小。现被告在比较中使用的概念不准，分析失实，不适当地贬低了原告的产品，提升了自己的产品，且在比较的同时表达了与武钢公司进行交易的意向。

　　2）上海市第一中级人民法院 (2002)沪一中民五(知)初字第134号

　　至于表格内的比较内容，主要可分两类，一是对两者技术指标方面的对比，二是用评价性的语言所做的对比。参考技术专家针对对比行为所陈述的相关意见，本院认为，在对技术基础及技术实现方式进行比较过程中，两被告并无明显的歪曲事实的故意，但所做的比较未能达到所有的对比项都是完全科学和准确的程度，两被告自己在诉讼过程中也已认识到有关“系统扩展能力”的对比是有失准确的，而诸如此类的在客观上确属不完全或欠妥当的表述定会在一定程度上产生贬低其他经营者商品的效果。特别是对两者应用效果方面的比较(见附表三)，基本上都是使用具有褒贬对比的评价性语言，且此表的制作显有突出类数字化语言学习系统缺陷的意图，不论这些缺陷是否客观存在，这种以散布竞争对手缺陷为主的直接比较方式会导致相关公众对两者的实际品质产生误解，并足以影响消费者的选用决策，客观上也损害了包括原告在内的竞争对手的商业信誉和商品声誉。

　　3）重庆市高级人民法院 (2009)渝高法民终字第43号

　　涉案广告中的圆柱图和文字说明内容将“飞鹰”品牌的市场成长力排名第一，而将“宗申”品牌的市场成长力排在末位，以相关公众的一般注意力为标准，根据日常生活经验，可以理解为“宗申”品牌在市场成长力方面明显落后于“飞鹰”品牌的意思表示。庭审中，被告华南公司不能说明市场成长力的具体含义，并表示不清楚关于品牌摩托市场成长力的评分标准和依据，且不能分清市场成长力与市场满意度的区别。所以本院认为，涉案广告中所使用的有关品牌摩托市场成长力的数据缺乏客观依据，贬低了原告宗申公司及其产品，损害了原告宗申公司的商品声誉，因此可以认定涉案广告构成了商业诋毁的不正当竞争行为。

　　4. 使用较强感情色彩、贬义词汇

　　1）北京市第二中级人民法院 (2006)二中民初字第16174号

　　鉴于恶意系贬义词，因此，将同业竞争者的产品称为“恶意”应当具有充分的事实和法律依据。在本案中，被告三际无限公司在“奇虎安全卫士”软件中将雅虎助手软件列为恶意软件，将雅虎助手软件描述为:“软件类别:有潜在风险的;恶意表现:强制安装、干扰其他软件运行、浏览器劫持;危险级别:中”，并将雅虎助手软件默认选中被清除。而且，还在媒体上宣传雅虎助手软件是恶意软件。被告三际无限公司的上述行为缺乏法律依据，故本院认定，被告三际无限公司的上述行为损害了原告阿里巴巴公司的商誉，构成不正当竞争。

　　2）上海市高级人民法院 (2007)沪高民三(知)终字第102号

　　上诉人还认为，其发布有关文件的行为，是为了抵制被上诉人博华公司和欧洲博闻公司的违法行为，维护展会的正常秩序和广大企业的合法利益，欧洲博闻公司“搞虚假宣传、不讲诚信，不讲信誉，不讲游戏规则”也是有客观事实和法律依据的，故上诉人的行为正当合法，不构成不正当竞争。上诉人在文件中使用“不择手段”“不讲规则”“不讲信誉”等贬义文字评价欧洲博闻公司，违背了公平竞争、诚实信用的原则，足以降低相关公众对欧洲博闻公司的社会评价，损害了欧洲博闻公司的商业信誉，亦构成不正当竞争。

　　3）北京市第二中级人民法院 （2011）二中民终字第12237

　　这些评价和表述，使用了“窥视”、“为谋取利益窥视”、“窥视你的私人文件”、“如芒在背的寒意”、“流氓行为”、“逆天行道”、“投诉最多”、“QQ窥探用户隐私由来已久”、“请慎重选择QQ”等词语和表述来评价QQ软件。在上诉人奇虎科技公司、三际无限公司、原审被告奇智软件公司并未证明被上诉人腾讯科技公司、腾讯计算机公司扫描的文件含有用户隐私的情况下，上述评价和表述缺乏事实基础，并且带有较强的感情色彩并具有负面评价效果和误导性后果，违背诚实信用的公认商业道德，损害了腾讯科技公司、腾讯计算机公司及其“腾讯QQ”软件产品的商业信誉，亦构成商业诋毁。

　　5. 超出了全面、客观表述和澄清事实的范围的律师函

　　1）上海市第一中级人民法院 （2008）沪一中民五(知)初字第76号

　　两被告为与原告间的域名争议，委托律师在《解放日报》上刊登声明，指责原告不用合法手段和适当方式解决争议，但却没有提供证据证明原告究竟实施了何种不合法的手段和方式；两被告的律师声明中还自称其合法拥有域名权益，但该结论却又与此后法院生效判决的认定不符。尽管两被告的声明在先，法院的判决在后，两被告在发表律师声明时尚不能准确预见原、被告双方为此可能形成诉讼并且原告将胜诉，但是两被告在双方对域名的归属存在争议的情况下，单方面宣称自己拥有合法权益，实际上是对悬而未决的争议擅自作出结论。两被告的上述行为显然超出了全面、客观表述和澄清事实的范围。

　　2）上海市第二中级人民法院 （2012）沪二中民五(知)初字第163号

　　多恩公司在委托翔鲲所罗正红律师发送上述《警告函》时，多恩公司针对金凯登公司、美凯龙公司的86号案件、87号案件尚未起诉，也没有任何生效判决确认涉案产品1、涉案产品2属于侵犯多恩公司涉案专利1、涉案专利2外观设计专利权的侵权产品。且本院在86号案件、87号案件的生效判决中认定涉案产品1、涉案产品2不属于侵犯多恩公司涉案专利1、涉案专利2外观设计专利权的侵权产品。尽管涉案《警告函》在前，本院的判决在后，多恩公司在委托翔鲲所罗正红律师发出涉案《警告函》时尚不能准确预见涉案产品1、涉案产品2是否属于侵犯多恩公司涉案专利1、涉案专利2外观设计专利权的侵权产品。但是多恩公司在涉案产品1、涉案产品2是否属于侵犯多恩公司涉案专利1、涉案专利2外观设计专利权的侵权产品存在争议的情况下，在《警告函》中宣称涉案产品1、涉案产品2属于侵犯多恩公司涉案专利1、涉案专利2外观设计专利权的侵权产品，实际上是对悬而未决的争议擅自作出结论，发布对金凯登公司不利的否定性评价，多恩公司的行为已经对原告的正常经营造成了实质性影响，足以损害金凯登公司的商业信誉。

　　二、谁应举证证明所发消息的真实性？

　　1.根据证据规则，谁主张谁举证，故原告承担举证责任：

　　1）北京市西城区人民法院 (2008)西民初字第358号

　　关于《〈中国化工报〉―关于林达公司维权报导》一文，该文转载了《中国化工报》2005年3月23日第八版的报道《维权之路为何这样难?―林达公司专利保护官司一波三折》。由于原告未能证明被告给《中国化工报》提供了虚假素材和线索，通过现有证据亦无法确认该报道的客观真实性，故被告网站上的这篇文章并没有歪曲、捏造虚假事实。

　　2.由散布消息者举证消息的真实性

　　1）北京市高级人民法院 (2005)高民终字第974号

　　北京网路公司应提交证据证明北京搜狐互联网公司所有的sohu邮箱极不稳定的事实，现该公司提交的证据不足以证明北京搜狐互联网公司所有的@sohu.com邮箱不稳定，故北京网路公司在销售软件过程中向软件购买者发出搜狐邮箱极不稳定的提示，并建议软件购买者不使用sohu邮箱的行为属于捏造、散布虚假事实，损害了北京搜狐互联网公司所提供的电子邮箱服务的声誉的行为，构成不正当竞争。

　　2）北京市第二中级人民法院 (2008)二中民初字第5929号

　　根据现有证据，被告鹊翔公司在代理其第二代鲁沃夫产品之前，涉及“鲁沃夫”的，只代理过原告的同类产品，据此，可以认定鹊翔公司所称的第一代鲁沃夫产品系指原告的商品，即其在宣传对比时，矛头特指原告。鉴于被告鹊翔公司不能证明上述对比事实的真实性，故该事实属于鹊翔公司捏造的，其结果损害了原告鲁沃夫公司的商业信誉和商品声誉。

　　3）北京市第一中级人民法院 (2011)一中民终字第12521号

　　在原审法院及本院审理过程中，瑞星公司始终未能提供证据证明其在《瑞星揭露黑幕:奇虎360给用户装‘后门’》一文中的相关判断来源于具有定论的科学判断，即除瑞星公司自身外，并没有任何一家具有资质和权威性的国家或部门主管机关在此之前曾就“360安全卫士”软件的安全性问题作出与瑞星公司相同的判断。而本院亦需要指出的是，有关的市场主体在从事市场经营活动的过程中，在国家有关主管机关或具有相应资质的权威机构未对需要运用专门知识进行分析、判断的专业技术问题发表具有科学依据的定论性意见之前，均不应仅凭一己之见即对其他市场主体特别是竞争对手的商业行为或产品质量等问题向社会公众发布具有倾向性的评述，从而通过使消费者对其他经营者的产品或服务产生先入为主的印象等不正当手段获取竞争优势。从保护社会公众的利益和维护公平竞争的市场秩序的角度出发，即使有关市场主体认为其对有关专门问题的判断确有依据，亦应当通过向国家相关主管部门反映等正当的法律程序予以解决，在此之前，以任何方式发布具有明确指向性、倾向性或定论性的，并可能对他人正常的生产经营活动产生不利影响的声明、评述等行为，均应当为法律所禁止。

　　4）上海市第二中级人民法院 （2014）沪二中民五(知)终字第11号

　　易用科技公司在其《请示报告》中明确指控SPDAV2008版软件、SPDAV2010版软件均为侵权软件。对此，易用科技公司应当对SPDAV2008版软件、SPDAV2010版软件属于侵权软件负有举证责任。

    损害

　　在评价经营者的商业信誉、个人名誉是否受到损害以及损害结果与侵权行为之间有无因果关系时，不依侵权行为人或者受害人的主观评价为依据，而依社会的客观标准来评价，而且在认定方法上也采取客观推定的方法。

　　1. 山东省高级人民法院 (2000)鲁经终字第317号

　　三鹿供销公司的通告对密士强的经营活动进行了明显的贬抑和限制，三鹿公司的经销商不得不顾及自身的商业利益而减少甚至取消与密士强的交易。社会一般人特别是消费者，必然会对密士强的商业信誉和个人名誉产生消极的社会评价，进而影响和破坏了密士强与消费者的交易机会。在进销两个环节受到限制的情况下，密士强的经营活动也会受到限制，经营业绩必然会减损，其合法权益就会受到损害。实际发生的状况，也证明了上述依法推定的损害是客观存在的。在通告散发前，密士强经营三鹿奶粉的经营额占其全部经营额的一半。其原有的供应渠道中，三鹿奶粉的经销商占有相当比重，三鹿供销公司在其通告中也承认这一基本事实。在通告散发后，密士强的经营业绩严重受挫，依原有的供应渠道已进不到三鹿奶粉，也就没有三鹿奶粉可供销售。对密士强的经营状况进行分析对比，在排除了相同因素之后，剩下的就是三鹿供销公司所散发的通告。因此，三鹿供销公司散发通告损害了密士强的个人名誉和商业信誉，进而导致其经营业绩严重受挫。上述损害后果，三鹿供销公司在散发通告时是完全应当和可以预见到的。

　　2. 北京市西城区人民法院 (2008)西民初字第358号

　　其散布虚伪事实的行为，足以使相关公众在法院最终判决快凯公司未侵犯林达公司专利权之后，仍然误以为快凯公司可能销售了侵权产品、实施了专利侵权行为，这在客观上已经损害了原告的商业信誉和商品信誉。

    竞争对手

　　一、商业诋毁是针对的特定的竞争对手，但并不一定需要指名道姓地指明竞争对手名称，只要通过其行为使相关公众能够识别出所针对的竞争对手。

　　1. 上海市高级人民法院 (2004)沪高民三(知)终字第46号

　　上诉人在《掀开“廉价”的面纱》中虽然未表明上海某某物资有限公司的全称，但该文不但明确提及“联景”名称，而且指明了《21世纪经济报道》所说的“网站的CEO与上海某某物资有限公司的董事长、总经理都是由一个人担任”的事实。根据《21世纪经济报道》2003年5月12日发表的《应对中国反倾销:外资化工巨头“以华制华”?》中的相关报道，本院可以认定该文系针对被上诉人发表。

　　2. 上海市第一中级人民法院 （2011）沪一中民五（知）终字第238号

　　瀚霖公司将该专利侵权诉讼认为是恶意诋毁和攻击，表达了其对专利侵权指控的辩驳之意。虽然用语过激，有欠妥当，但并未有明确的指向性，仅将行为主体表示为“某外资企业”，并不能使相关公众将该行为与凯赛公司相关联，因此，亦不构成商业诋毁

　　3. 上海市高级人民法院 （2012）沪高民三(知)终字第9号

　　一般而言，商业诋毁应是针对特定竞争对手作出的、损害其商业信誉或商品声誉的行为。本案中所涉及的被控侵权行为，系德记行公司针对自己公司进行的宣传，并未提及英维利斯公司，因此其行为未损害英维利斯公司的商业信誉或商品声誉。

　　4. 上海市高级人民法院 （2015）沪高民三（知）终字第74号

　　虽然飞尔康公司并未明确“竞争对手”具体是哪家公司，但该页内容的前几页以及后几页均为飞尔康公司与安华高公司的产品比较，相关公众在阅看该宣传资料时，自然会认为该页内容对比的亦是飞尔康公司与安华高公司的产品，从而得出安华高公司的产品数据远不如飞尔康公司产品数据的误认。综上，涉案宣传资料中相关对比宣传的内容缺乏真实性和完整性，不当贬低了被上诉人安华高公司产品的性能，会使阅看宣传资料的相关公众对上诉人飞尔康公司、被上诉人安华高公司的产品品质差异产生误认，从而对被上诉人的商品声誉和商业信誉造成损害。

　　二、根据法律规定，商业诋毁发生在竞争对手之间，但对竞争对手的解释较为宽泛。

　　1. 上海市第一中级人民法院 （2011）沪一中民五（知）终字第229号

　　关于上诉人称其并非经营者，与被上诉人不具备竞争关系，故其不是商业诋毁行为适格主体的上诉理由。本院认为，对我国《反不正当竞争法》中的经营者不能作狭义的理解，《反不正当竞争法》维护的是公平竞争的市场经济秩序，因此不论行为人是否具有经营资格，只要在从事或者参与经济活动中损害了竞争秩序，其行为就要受到《反不正当竞争法》的规制。本案中，上诉人作为圣路易凯威公司的副总经理，直接参与了该公司的经营活动，其在博客中发表的言论显然也是将被上诉人作为竞争对手的，而涉讼言论在客观上损害了被上诉人的商业信誉或者商品声誉，因此，上诉人是《反不正当竞争法》中商业诋毁行为的适格主体，本院对上诉人的该项上诉理由不予支持。

　　三、也有案例认为竞争对手不是先决条件。即经营者以不正当的方式在市场经济的生存竞争中损害了其他经营者或者消费者的合法权益，就会构成不正当竞争。

　　1. 山东省高级人民法院 (2000)鲁经终字第317号

　　《中华人民共和国反不正当竞争法》的立法目的是多元的。第一条即开宗明义地将其立法目的规定为“保障社会主义市场经济的健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者的合法权益”。其所保护的经营者不限于不正当竞争行为人的竞争者即竞争对手，也包括其他的经营者，而且消费者也纳入了该法的保护视野。不论侵害竞争对手、其他经营者或者消费者的行为，都可以构成不正当竞争行为。《反不正当竞争法》第二条将不正当竞争行为界定为“损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”，既没有要求其行为是严格意义即狭义的竞争行为，也没有要求主体之间有严格的竞争关系。《反不正当竞争法》立法的根本目的是要建立和维护一种自愿、公平、诚实信用和遵守公认的商业道德的竞争秩序，具体体现在该法第二条第一款之内。一是要维护具有直接竞争关系的经营者之间的正当竞争，即禁止具有狭义的竞争关系的经营者之间以不正当方式获取竞争优势或者破坏他人竞争优势的行为，形成正当的竞争关系和健康的竞争秩序；二是维护整个市场而不是相关市场的市场竞争秩序，即禁止经营者通过不正当手段争取到比其他诚实正当的经营者更多的交易机会。因此，《反不正当竞争法》上的不正当竞争行为并不仅是经营者与严格意义上的竞争对手争夺交易机会的行为，而是以不正当手段谋取竞争优势或者破坏他人竞争优势的行为。在谋取或者破坏竞争优势的过程中既可能损害了竞争对手，也可能损害了竞争对手之外的经营者和消费者。或者说，不正当竞争行为是经营者以不正当方式与竞争对手及其他经营者直接或间接地争夺交易机会的行为，竞争关系就是由此而发生的损害和被损害的关系。该法第二章具体例举了不正当竞争行为常见的一部分，但并不是不正当竞争行为的全部。认为只有该法第二章规定的行为才是不正当竞争行为，那是一种片面的理解。例如该法第十四条的规定，禁止经营者以捏造、散布虚伪事实的手段损害竞争对手的商业信誉、商品信誉，否则构成不正当竞争。如果经营者以上述手段损害竞争对手之外的经营者的商业信誉、商品信誉，依据该法第一条和第二条的规定，同样也会构成不正当竞争行为。

    商业信誉、商品声誉

　　一、 取得良好的经营业绩，可以推定拥有良好的商业声誉。

　　1. 山东省高级人民法院 (2000)鲁经终字第317号

　　商业信誉是从商业角度对经营者的能力、品德等积极的社会评价。经营业绩与商业信誉相互之间是互生共长的关系，商业信誉在经营中产生，良好的商业信誉促生良好的经营业绩，良好的经营业绩又进一步确立良好的商业信誉。名誉是对于个人的能力、才干、品质、人格、思想和信誉等积极的社会评价。商业信誉与名誉是密不可分相互关联的，特别是个体工商户尤其如此。其个人名誉在经营中就表现为商业信誉，而商业信誉就体现着个人名誉。商业信誉被损害，消费者必然对其能力、品质、信誉等产生不信任，个人名誉亦被损害。在评价经营者的商业信誉、个人名誉是否受到损害、损害结果与侵权行为之间有无因果关系时，不依侵权行为人或者受害人的主观评价为依据，而依社会的客观标准来评价，而且在认定方法上也采取客观推定的方法。根据密士强在二审期间为证明其销售量而提举的证据印证的经营状况，以及三鹿供销公司专门针对密士强的经销行为以郑重其事的方式作出限制这一事实，本院有足够理由认为，尽管密士强是个体工商户，其经营三鹿奶粉的市场占有份额与其他三鹿奶粉的经销商所拥有的市场份额不能相提并论，但其经营确已达到了相当的规模，取得了良好的经营业绩。由此可以进一步推定，密士强已确立并拥有良好的商业信誉。

　　二、侵权产品的生产者、销售者不享有商业信誉、商品声誉的利益

　　1. 广东省高级人民法院 (2006)粤高法民三终字第332号

　　江口醇公司散发的《声明》的整体内容是:“近期，在市场上发现一些不法商家，采取极不正当手段，以‘自己人’牌诸葛酿仿冒我司‘仙乐诸葛’牌诸葛酿。此酒无论从外观或酒瓶都极为相似，并且还在市场上大肆宣传为‘第三代’诸葛酿，误导消费者，我司通过对‘自己人’牌诸葛酿进行检测，其结果显示‘自己人’牌诸葛酿在酒质上达不到标准，属不合格产品。”由于江口醇公司生产的“仙乐诸葛”牌诸葛酿酒属于知名商品，文强公司销售仿冒该知名商品特有包装、装潢的“自己人”牌诸葛酿酒的行为已经被广东省工商局进行了行政处罚，并责令文强公司停止该违法行为并销毁侵权的包装装潢。在此情况下，江口醇公司散发《声明》是该公司在其合法权益得到行政保护的基础上进行的维权行动的一种方式，从《声明》的整体内容看，主要内容是真实的。文强公司实施不正当竞争行为受到行政处罚在先，文强公司销售的“自己人”牌诸葛酿酒本身就是侵犯江口醇公司知名商品特有包装装潢的行为，即使江口醇公司在该《声明》没有宣称“‘自己人’诸葛酿在酒质上达不到标准，属不合格产品”，文强公司也不能销售该侵权产品，江口醇公司向其经销商发出《声明》，其目的是为了向消费者说明情况并维护本公司的利益，该行为目的是正当的，手段亦无明显不当。因此，江口醇公司散发的《声明》虽然有部分内容不真实或者文字表述不恰当，但其针对的是文强公司的侵权产品，该侵权产品依法不得销售，对任何侵权产品而言，侵权产品的生产者、销售者均不享有所谓的商业信誉、商品声誉的利益，故不存在文强公司的“合法利益”受到损害的事实。

    主观故意

　　主观上要具有贬损、排挤竞争对手的故意是否是侵权行为的构成要件尚未定论。也有案例认主观上没有故意不构成商业诋毁。在评价时不依侵权行为人或者受害人的主观评价为依据，而依社会的客观标准来评价，而且在认定方法上也采取客观推定的方法。

　　1. 北京市第一中级人民法院 (2005)一中民初字第1274号

　　在被告无其他证据佐证的情况下，仅依据此文并不足以确定原告邮箱的不稳定性。在无足够证据证明原告邮箱不稳定性的情况下，被告片面夸大了其网站邮箱不能向原告网站邮箱发送电子邮件的事实，客观上损害了原告邮箱服务的声誉，主观上具有贬损、排挤竞争对手的故意对于被告认为其向客户发出的提示信息是善意的、必须的，不存在不正当竞争故意的抗辩理由，以及有关原告网站存在技术缺陷是导致被告在其网站上提示客户原告网站邮箱不稳定的真正原因的抗辩理由，均无事实依据，本院不予采信。

　　2. 浙江省高级人民法院 (2010)浙知终字第196号

就被控侵权产品而言，其与涉案专利为相同产品，均有泳桶立杆、排水装置的基本设置，专利权人吕良及其独家许可人康贝厂基于自身的判断，依据淘宝公司设定的投诉规则，向淘宝公司就涉案产品作侵权投诉，系其寻求权利救济的正当途径。至于康贝厂在投诉中所主张的侵权事实最终是否属实，不排除投诉人基于其认识水平所囿所作出的错误判断。且本案属不正当竞争纠纷，并非侵犯专利权之诉或确认不侵权之诉，故无需就涉案被控销售产品是否落入涉案专利保护范围作出评判。涉案投诉仅向淘宝公司提出，且符合淘宝公司设定的适格投诉的形式要件，另，淘宝公司删除相关信息到最终恢复仅历时10天，就现有证据而言，不能当然认定康贝厂系明知涉案被控侵权产品不构成侵权，亦不能认定其涉案投诉行为具有毁损曼波鱼公司商誉和涉案产品声誉的主观故意。