编者按：商标案件之所以争议不断，甚至扑所迷离，主要是由于商标法领域所涉及的变量较多，例如“商品或服务的类别相同或类似”、“商标相同或近似”、“知名度”、“混淆”等。裁判商标案件需要法官根据案件事实去探寻这些变量中的定量。更为复杂的是，为这些变量探寻定量所依据的往往仍然是变量，例如，判断是否构成混淆，商品或服务类别是否相同或类似、商标是否近似，通常会涉及另外的变量例如“知名度”。因为变量太多，商标法似乎容易被带入“量子力学”的维度。最近的一系列热案又让商标法领域的另一个变量“商标性使用”获得了格外的关注。最近从“互联网法律评论”公众号读到三篇关于“商标性使用”的评论文章，其虽为一家之言，但说理论证逻辑清晰并结合了大量实际案例，不失为研究“商标性使用”的参考佳文。

原标题：“误读”商标性使用（上）——侵权之要件乎？

“商标性使用”已经作为商标侵权的构成要件堂而皇之的出现在很多判决文书里，尤其是那些想论证不侵权，又找不到别的理由的案子。这时候“商标性使用”就变成一个特别好用的工具，只要一句“不构成商标性使用”，一切难题就可以迎刃而解。然而，和“商标性使用”沾边的案件，往往是争议最多的案件。ICPLAW这次要细数“商标性使用”不宜作为商标侵权要件的若干理由。是“误读”抑或“悟读”？

理由NO.1：“商标性使用”的含义不明

有些人可能已经看不下去了，这第一条就明显是“误读”嘛！“商标性使用”的含义法律规定得多明确？《商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。

      我们只好弱弱地回一句：法是死的，人是活的。事实上，在纷繁复杂的现代商业社会中，《商标法》第四十八条对定义“商标性使用”能起到的作用非常有限。而不同的人通过从不同的角度理解“商标性使用”，往往导致同一件案子或者同类型的案子得出完全不同的结论。

      在“星河湾”商品房商标侵权案中，原告一广州星河湾公司在第36类的不动产管理等服务和第37类的建筑等服务上注册了“星河湾及图”商标，并将两商标许可给原告二广州宏福公司使用。被告天津宏兴公司将其开发的楼盘命名为“星河湾花苑”。天津一中院一审认为，宏兴公司出于标示地名的目的使用“星河湾”，而并非将其作为标示商品或服务来源的商标。由于被告的使用行为并非商标法意义上实现商标功能的使用，因此被告宏兴公司不构成侵犯原告商标专用权。天津高院维持了一审判决。最高法院再审推翻了一审和二审的结论。最高法院认为：宏兴公司将其开发的楼盘命名为“星河湾花苑”，该名称事实上起到了识别该楼盘的作用，其实质也属于一种商业标识，宏兴公司将与星河湾公司享有商标专用权的“星河湾”商标相近似的“星河湾花苑”标识作为楼盘名称使用，容易使相关公众造成混淆误认，构成对星河湾公司、宏富公司相关商标权的侵害。

      本案中一审法院以被告是否具有将被诉标识作为商标使用的主观意图定义商标性使用，而最高法院以被诉标识客观上是否起到识别作用定义商标性使用，最后得出了截然相反的结论。

      由于被告的主观意图是不可察的，以被告主观意图定义商标性使用，很容易成为被告免责的借口。

      类似的“借口”还有，认为只有“被相关公众认知为商标”，才构成“商标性使用”。由于相关公众对商标法原理不了解，他们通俗上理解的“商标”只是最传统的商标形式，这样就限缩了原告的注册商标保护范围，达到为被告免责的目的。

      因此，用含义不明的“商标性使用”作为商标侵权的要件是很危险的，模糊地带的任意解释，留下过多辗转腾挪的空间，使人们或有意或无意地得出“希望得出的结论”，而不是“应该得出的结论”。

理由NO.2：“商标性使用”常常落后于科技和商业的发展

“商标性使用”频繁出现在判决文书里也就是近几年的事情，这么个新东西被说成落后于时代，是不是危言耸听？且听我们结合几个案例来嗦叨嗦叨。

作用。进一步地，当这些应用软件作为手机的系统程序预装在手机中时，消费者能够判断他们与手机具有同一来源，从而通过这些图标识别手机的来源。因此，说这些图标作为功能按钮使用，即不属于商标性使用论理不够充分。但本案中，这些图标需要开机后方能显示，可能涉及售前混淆还是售后混淆的问题，应该结合事实及在案证据，判断这类商品通常交易中是否会影响消费者的购买决定。

      像这类案件即属于科技和商业发展带来的新型商标使用方式，既涉及功能键图标能否发挥识别功能，也涉及不同类型的软件图标能否指示手机整机来源的问题。系统软件通常与手机有同一来源，而非系统软件，即使是预装在手机内的，也可能是手机厂商外采的，就不能一概而论。法院可能对新型科技产品带来的变化准备不足，容易一概以“非商标性使用”简单结案，导致案件结果不甚公平，或者结果虽然正确，但判决论理不足。

      再如近期引起广泛关注的金某诉江苏电视台“非诚勿扰”商标侵权案，涉及电视节目名称是否属于商标性使用问题。深圳市南山区人民法院认为：“非诚勿扰”既是被告江苏台电视节目的名称，也是一种服务商标。如果仅仅将“非诚勿扰”定性为节目名称，而不承认其具有标识服务来源的功能，与大量节目名称注册为商标的客观事实不相符，与被告江苏电视台在该电视节目中反复突出使用“非诚勿扰”并且进行广告招商等客观事实不相符。

      而在赵某诉湖北电视台“如果爱”商标侵权案中，武汉中级人民法院则认为湖北电视台将原告注册商标“如果爱”使用为电视节目名称不属于商标法意义上的使用。“如果爱”是对节目整体婚恋情感主题，明星参与、情爱发展情节的叙述，直接体现了电视节目内容的风格特点。在电视栏目或节目名称中使用与注册商标相同的文字，与直接在相关商品或服务上使用相关文字毕竟存在一定差别。课以电视台等媒体过高的注意义务，并不利于文化产业的发展繁荣。更为重要的是，相关公众即电视观众应该很容易辨别“如果爱”是电视栏目名称。结合前文关于“如果爱”描述性特征的分析，可以认定，被告湖北广电使用“如果爱”电视栏目名称并不从根本上损害原告注册商标的功能。

      同一类型的案件，截然相反的结论，而且两案论理都不免牵强。“非诚勿扰”案中法院法院所述很多电视节目名称都注册为商标了，以及在电视节目中突出使用并广告招商，这种理由显然不具有足够的说服力。而“如果爱”案中，法院把“如果爱”认定为对直接描述节目特点的叙述性使用，以及认为电视观众很容易辨别是电视栏目名称，就不是商标性使用，则更显刻意。究其原因，两案中“商标性使用”的认识都受到商业模式发展的冲击，论证者在搞不清楚的情况下，或者根据自己的朴素认识进行一些浅层次的说理，或者尽量向自己希望的结论上靠拢。

      我国在计划经济时代电视台是国家的公共服务机构，电视节目都是非营利性的，因此容易误认为电视节目不属于产品或服务。但进入市场经济之后，电视台早已经完成了商业化转型，当前的电视台除在政府管理下保留一部分基本的公共服务职能外，主体已经转变为营利性的商业组织，平等参与经济活动和市场竞争。在这种情况下电视节目，尤其是商业性娱乐节目，已经完全符合商业产品或服务的属性。相应的，电视节目名称只要具有显著性，就可以起到商标的指示作用。

      事实上，这两件案子中非要去论证电视节目名称是否属于商标性使用，有自找麻烦之嫌。如果我们抱着开放的心态去看待“商标”的概念，就会发现只要能够造成混淆的使用行为，都对相关公众起到了指示产源的作用。因此大可直接以混淆之虞为标准判断侵权与否，那样两案的说理都将简单明了得多。“非诚勿扰”案中只要判断商品服务是否类似，以及是否存在反向混淆即可。“如果爱”案则变成一则很单纯的大品牌遭遇商标抢注或商标阻击的故事，并不会因为被告是电视台，涉诉商品或服务为电视节目，就变得复杂难解。

      不能不承认，正是因为引入了“商标性使用”要件，才使得这些在科技和商业发展中出现的非典型商标使用案件，变得越发扑朔迷离。

      理由NO.3：“商标性使用”要件看似必要，其实多余，有害无益

      敢说“商标性使用”要件多余？恐怕更多人要往台上扔臭鸡蛋了！他们会捧着法条来诘问：看过《商标法》吗？第五十七条关于商标侵权的规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”，以及“在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”这说的都是商标使用行为好吗？！而且只有发挥识别作用的商标性使用才可能造成混淆啊？！所以判断是不是构成商标侵权一定要先判断是不是商标性使用行为！

      这时候我们也只敢顶着“枪林蛋雨”弱弱地回一句：好不好，你看疗效啊。

      我们并不否认，如果正确定义商标性使用，如果正确地看待那些科技和商业发展过程中出现的非典型商标使用方式，以开放的姿态认可客观上起到识别作用的使用均为商标性使用，那么这样一句话是成立的：只有商标性使用才能构成混淆。

      但即使这句话是成立的，我们也要看到，商标性使用要件并没有在“混淆”要件之外给侵权判断增加任何新的内容。2013年《商标法》在相同商品、相同商标的“双相同”情况下未规定混淆要件，似乎这时“商标性使用”脱离了混淆，变为了认定侵权的独立要件。但从前述“苹果手机刑事案”、“如果爱案”可以看出，其实判断商标性使用的过程仍是以是否可能混淆为指针。

      其次，商标性使用要件并没有使“混淆”判断更简单或更准确。因为“混淆”本身就是一个综合判断、整体判断的过程。即便先以商标性使用筛选过一道，再进行“混淆”判断时仍然要结合双方商标近似度、商品类似度、使用方式等全部事实进行总体判断。这就让先行判断商标性使用显得多余和徒费功夫，人们不禁要问为什么不直接进行混淆判断呢？

最后，商标性使用的增加不但无益，还可能有害。如前所述，由于商标性使用的含义模糊，且容易落后于科技和商业的发展，很多本该归于商标性使用的行为，往往被有心或无心地排除在外，使商标权得不到应有的保护。而且商标性使用要件的引入对当事人双方的影响并不平衡，它只是给被告多了一个抗辩的角度，而没有为原告增加任何便利。实际上，在商标侵权案件中原告并不占有有利地位，尤其在中国，严格的证据形式要求和较低的损害赔偿以及更低的判决执行率，已经使商标权人有苦难言，为什么还要用这么个说不清、道不明、又没什么实际用处的东西再让商标权人们雪上加霜呢？