裁判要旨：本案涉及卡通形象美术作品著作权的认定及保护。卡通形象与一般的美术作品存在关联性，也存在一定的差别。卡通形象是动态的，其在不同年龄段、不同场合背景下是千变万化的，但是无论如何变化，相关消费者一眼就能认出这个卡通作品，这种具有识别度的特征正是卡通形象的主要特征。本案中，株式会社倍乐生通过对多年来创作的多幅“巧虎”卡通作品进行归纳总结，最终形成了“巧虎”卡通形象的主要特征，法院对于其归纳的主要特征进行了认定。此外，本案所涉“巧虎”卡通形象的权利人系日本企业，且经过多年的宣传、使用，该卡通形象在中国已经具有相当的知名度。原告主要将“巧虎”卡通形象用于幼儿教育，因此该形象在少年儿童及年轻父母中具有很强的识别性。被告广东泰茂食品有限公司主要生产、销售儿童食品，其面对的相关消费者主要亦为少年儿童。本案认定，被告未经许可在其儿童食品上使用与“巧虎”卡通形象极其近似的“欢乐虎”形象，构成对原告著作权的侵害，并确定了包括合理费用在内的38万元的赔偿数额，严厉打击了此类“搭便车”行为，给予了知名卡通形象较好的保护。

广东泰茂食品有限公司诉株式会社倍乐生民事判决书

上海市高级人民法院案号：（2013）沪高民三（知）终字第81号

上诉人（原审被告）广东泰茂食品有限公司，住所地中华人民共和国广东省潮安县庵埠开濠工业区。

法定代表人李科水，该公司总经理。

被上诉人（原审原告）株式会社倍乐生，住所地日本国冈山县冈山市北区南方三丁目7番17号。

法定代表人明田英治，该株式会社董事长。

原审被告小桂（上海）食品有限责任公司，住所地中华人民共和国上海市松江区洞泾镇茂盛路50号2号。

法定代表人桂军福，该公司总经理。

原审被告敖小平，男，上海市闵行区丰顺盛食品经营部经营者，注册经营场所中华人民共和国上海市闵行区梅陇镇漕宝路1300号1区57号，现经营场所中华人民共和国上海市松江区沪松公路2101号国际食品城4区F6、133-F5、132。

上诉人广东泰茂食品有限公司（以下简称泰茂公司）因侵害作品复制权、发行权、信息网络传播权纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2012）沪一中民五（知）初字第132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月2日受理后，依法组成合议庭，于同年8月13日公开开庭审理了本案。上诉人泰茂公司的委托代理人熊海博、任超，被上诉人株式会社倍乐生（以下简称倍乐生）的委托代理人祝筱青到庭参加了诉讼。原审被告小桂（上海）食品有限责任公司（以下简称小桂公司）、原审被告敖小平经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审中，原告倍乐生诉称:原告自1988年开始“巧虎”卡通形象的创作，并将该形象用于幼儿用的图书等。90年代，“巧虎”卡通形象的动画、图书等幼儿用品先后进入台湾、香港、中国大陆地区，在原告及其关联公司的大力推广下，该形象在相关消费者中已具有极高的知名度。2010年初，原告经调查发现，被告泰茂公司未经许可擅自在其生产的食品、产品宣传册、公司网站（网址为www.taimaofood.com）使用原告的“巧虎”卡通形象，并将附有该卡通形象的产品销往全国各地。被告泰茂公司的上述行为侵犯了原告对“巧虎”卡通形象享有的著作权，即复制权、发行权、信息网络传播权。被告小桂公司作为泰茂公司的上海销售代理商，将附有侵犯“巧虎”卡通形象著作权的巧克力杯销售给上海市闵行区丰顺盛食品经营部（以下简称丰顺盛经营部），并在自己的产品宣传册上使用附有侵犯“巧虎”卡通形象著作权的产品照片。被告小桂公司的上述行为侵犯了原告对“巧虎”卡通形象享有的著作权，即复制权、发行权。被告敖小平在其经营的丰顺盛经营部中销售侵犯“巧虎”卡通形象著作权的巧克力杯，亦侵犯了原告对“巧虎”卡通形象享有的著作权，即发行权。原告认为，其享有著作权的“巧虎”卡通形象在中国境内享有很高的市场知名度，为相关公众所知悉，三被告的侵权行为已经造成相关消费者的混淆，被告泰茂公司甚至还将侵权的“欢乐虎”卡通形象注册成商标，其主观恶意明显，侵犯了原告的著作权，应承担相应的民事责任。请求判令:1、被告泰茂公司在其生产及销售产品上停止使用侵犯“巧虎”卡通形象著作权的图案；2、被告泰茂公司销毁所有带有侵犯“巧虎”卡通形象著作权的产品宣传册；3、被告泰茂公司删除其网站（网址为www.taimaofood.com）上所有侵犯“巧虎”卡通形象著作权的图案；4、被告小桂公司停止在其宣传册上使用侵犯“巧虎”卡通形象著作权的图案、并停止销售侵犯“巧虎”卡通形象著作权的产品；5、被告敖小平停止销售侵犯“巧虎”卡通形象著作权的产品；6、三名被告连带赔偿原告经济损失人民币500万元、合理费用人民币128,746元，合计人民币5,128,746元（以下币种同）；7、被告泰茂公司在判决生效之日起30日内在《法制日报》上公开赔礼道歉、消除影响。

一审中，被告泰茂公司辩称:第一，原告没有充分的证据证明其享有“巧虎”卡通形象的著作权，且原告在本案中主张的“巧虎”卡通形象不具有稳定性。第二，泰茂公司在生产、销售的巧克力杯等产品上使用的是“欢乐虎”卡通形象，与原告主张的“巧虎”卡通形象不相同也不近似。泰茂公司从事的是食品行业，而原告从事的是幼教行业，双方分属不同行业和国别，泰茂公司不可能接触到原告的“巧虎”卡通形象，所以不存在抄袭的可能。泰茂公司早在1997年已创作完成“欢乐虎”卡通图案并一直沿用至今，原告在中国市场上发行的“巧虎”卡通作品晚于泰茂公司“欢乐虎”商标的申请注册时间。第三，“欢乐虎”卡通形象于2004年由泰茂公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）申请商标注册，于2010年经审核后获准注册商标，虽然原告在商标异议程序中以“欢乐虎”商标侵犯原告的“巧虎”卡通形象的在先著作权为由提出异议，但该商标异议申请已经国家商标局驳回。原告在本案起诉时刻意隐瞒上述商标纠纷，导致国家商标局与法院同时审理同一事实和争议，违反“一案不得两诉”的原则。因此，泰茂公司认为其在产品、宣传册及网站中使用“欢乐虎”卡通图案是合法的，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。

一审中，被告小桂公司辩称:其同意被告泰茂公司的前述辩称意见，另认为小桂公司作为泰茂公司的上海销售代理商，仅实施了许诺销售被诉侵权产品的行为，并未侵犯原告的发行权。而且小桂公司销售的被诉侵权产品均来源于泰茂公司，在对外销售中使用的宣传册中带有“欢乐虎”卡通图案的产品也是泰茂公司提供的，故不应承担赔偿责任。

一审中，被告敖小平未到庭应诉答辩，亦未提供任何证据。

原审法院经审理查明:一、原告的企业及“巧虎”卡通形象创作、传播、权属流转概况（一）原告的企业概况1947年11月21日，株式会社福武书店（以下简称福武书店）在日本国成立。1995年4月1日，福武书店变更企业名称为株式会社倍乐生（以下统称原株式会社倍乐生）。为应对市场变化及业务领域拓展的需要，原株式会社倍乐生转制为控股公司，并于2009年10月1日更名为株式会社倍乐生控股公司，同时分割新设株式会社倍乐生特色护理以及株式会社倍乐生，即原告（英文名称为“BenesseCorporation”）。由原告继承原株式会社倍乐生公司业务（不包括在台湾的教育业务及直岛的业务）所具有的所有权利义务，其中包括原株式会社倍乐生享有的与“巧虎”卡通形象相关的一切著作权、商标权、外观设计等知识产权相关权利义务均由原告继承，且针对该些权利的侵权行为，不论发生在分立前或者分立后，其诉讼等权利均由原告享有，原告可以提起包括诉讼、行政投诉等一切合法之维权措施。

（二）“巧虎”卡通形象的有关情况1、“巧虎”卡通形象在日本国创作、转让及使用等情况日本国公民长谷川雅之于1987年创作完成“巧虎”卡通形象的美术作品（即附图1）。1987年12月11日，该美术作品的著作权由长谷川雅之转让给了福武书店，并于1988年2月6日在日本国首次发表。1993年11月1日，长谷川雅之对上述作品进行二次创作完成新的“巧虎”卡通形象作品（即附图2），并于同年12月13日在日本国首次发表该卡通形象作品。原株式会社倍乐生经长谷川雅之转让后取得新的“巧虎”卡通形象作品的著作权，包括与该卡通形象相关的著作权、商品化权利以及其他一切知识产权，并且长谷川雅之还将依据日本国著作权法第27条、第28条所规定的改编或者翻译等权利以及与二次创作作品相关的权利一并转让给原株式会社倍乐生。原株式会社倍乐生于2005年5月30日在中华人民共和国国家版权局（以下简称国家版权局）将该作品（附图2）进行了著作权登记，并取得登记号为2005-F-02797的《著作权登记证书》。

自1995年开始，原株式会社倍乐生在日本国出版发行《小朋友挑战阶段》月刊幼教杂志。在该杂志上刊登有“巧虎”卡通形象作品（如附图3、附图4），并在版权页上注明“©BenesseCorporation”字样。与此同时，株式会社大西根据原株式会社倍乐生的授权，授权许可正荣食品工业株式会社在其生产、销售的食品包装上使用“巧虎”卡通形象。1999年至2003年期间，正荣食品工业株式会社将获得许可的“巧虎”卡通形象（如附图5等）使用在其生产的产品和产品宣传册中。2012年2月6日，原告将“巧虎”卡通图案（附图5）向国家版权局进行著作权登记，并获得由该局颁发的登记号为2012-F-053974《著作权登记证书》，该证书载明:原告提交的文件符合规定要求，对其于1999年5月创作完成，并于1999年5月3日在日本国东京首次发表的美术作品《巧虎（SHIMAJIRO）》，原告以法人作品著作权人身份依法享有著作权。2、“巧虎”卡通形象在中国的使用情况1996年，原株式会社倍乐生授权株式会社大西代理销售，通过后者将以“巧虎”卡通形象为主角的少儿教育类节目——“快乐巧连智”连续动漫节目（第1集至第52集）引进中国大陆地区，并在广东电视台卫星频道中播出。

2000年，由原株式会社倍乐生协作制作、广州音像出版社出版发行的以“巧虎”卡通形象为主角的《快乐巧连智》VCD光盘在全国进行出版销售。

2006年9月21日，原株式会社倍乐生上海代表处与上海三谷商务咨询有限公司签订《《巧虎一刻》节目播出委托协议书》，该协议书中约定:原株式会社倍乐生向上海三谷商务咨询有限公司提供46集《巧虎一刻》电视节目，并委托后者将该节目在浙江电视台少儿频道中播放，为期三个月。该节目在每次播放时均应标明“©BenesseCorporation/巧虎”字样。

2006年6月2日和2007年8月13日，原株式会社倍乐生与中国福利会出版社依据双方之间于2004年10月19日签订的出版基本合同，分别签订《图书出版合同》两份，原株式会社倍乐生作为著作权人授权许可中国福利会出版社出版、发行含有“巧虎”卡通形象的《乐智小天地·我要上厕所》、《乐智小天地·和巧虎一起学英语》、《乐智小天地·人体的秘密》以及《乐智小天地·比一比大中小》、《乐智小天地·神奇的磁铁》等作品，在该些出版作品的版权页中均注明“©BenesseCorporation”、“中文版专有出版发行权属中国福利会出版社”字样。2006年至2007年间，原株式会社倍乐生和中国福利会出版社在《现代家庭》、《为了孩子》、《读者》、《父母必读》、《妈妈宝宝》、《妈咪宝贝》、《时尚育儿》、《小熊维尼》、《亲子学堂》、《母婴生活馆》等杂志上对《乐智小天地》及“巧虎”卡通形象刊登宣传广告，并在宣传广告中注明“中国福利会出版社BenesseCorporation授权使用”字样。2010年9月19日，中国福利会出版社出具的声明称，2006年度至2007年度该社在从事与“巧虎”图形商标及“巧虎”人物相关的营业收入合计达到74,573,276.04元、广告宣传费用合计达到11,203,550.43元。2010年12月9日，“乐智小天地”获得由《父母世界》杂志编辑部颁发的早教类“最受消费者喜爱奖”。

2008年至2010年间，原株式会社倍乐生委托其在中国设立的全资子公司倍乐生商贸（中国）有限公司从事与“巧虎”卡通形象及相关产品宣传、推广，并投入上千万元的广告宣传费用。二、三名被告的企业情况及其各自使用“欢乐虎”图案的事实被告泰茂公司，原企业名称为潮安县泰茂食品有限公司，于1995年9月22日注册成立，注册资本为1,086万元，于2011年12月19日变更为广东泰茂食品有限公司，经营范围为:生产、销售:糖果制品（糖果）、膨化食品、糖果制品（代可可脂巧克力及代可可脂巧克力制品），蜜饯；销售:食品添加剂；货物进出口、技术进出口。该公司生产、销售产品包括巧克力杯、真味棒、鲜奶棒糖、三角形棒糖、朱古力仔、鹊朝系列奶糖、巧克力饼干等产品，产品行销全国各地（包括北京、上海、广州等），以及东欧、非洲、东南亚等国家和地区。在该公司生产、销售的上述产品包装上印有手持不同食品的“欢乐虎”图案（附图6右手握拳高举状、附图7右手持球形棒棒糖高举状、附图8右手持雪糕高举状、附图9右手持三角形棒棒糖高举状、附图10左手持杯形朱古力仔高举状、附图11两手高举作V字状、附图12右手持水杯高举状、附图13右手持巧克力饼干）。泰茂公司还将上述产品的图案以及“欢乐虎”图案（附图8）印制在公司的产品宣传册上。泰茂公司在其经营的www.taimaofood.com网站上刊登上述产品的图案。泰茂公司在产品、宣传册及网站上还注明有“泰茂及图”注册商标（附图14）。

泰茂公司于2004年11月15日向国家商标局申请将“欢乐虎”形象（附图8）在国际分类号为30的商品上注册为商标，并于2007年4月14日被获准注册该“欢乐虎”图形商标，商标注册号为4363475。原告于2007年4月13日向国家商标局以“欢乐虎”图形商标侵犯原告的在先著作权为由提出商标异议。该局经审查后于2011年8月31日作出（2011）商标异字第31003号“图形”商标异议裁定书，在该裁定书中，该局认为原告称被告恶意摹仿其引证“巧虎及图”商标以及侵犯其著作权证据不足，故依据《中华人民共和国商标法》第三十三条  的规定作出裁定:原告所提异议理由不成立，第4363475号“图形”商标予以核准注册。此后原告不服，就该裁定向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称国家商评委）申请复审，目前该案正在审理中。

被告小桂公司于2010年12月9日注册成立，注册资本为100万元，经营范围为:预包装食品（不含熟食卤味、冷冻冷藏）的批发（非实物方式），食用农产品（不含生猪产品）的销售，糖果制品（糖果）（分装），炒货食品及坚果制品（烘炒类）（分装）等。该公司在上海对外批发销售包括被告泰茂公司产品在内的各类食品。

被告敖小平于2007年11月14日在位于上海市漕宝路1300号的漕宝路食品批发市场内开设了丰顺盛经营部（又名上海丰盛食品商行），该经营部性质为个体工商户，从事食品销售。敖小平在该经营部内销售由被告泰茂公司生产的巧克力杯产品。2011年5月9日，原告委托上海宇杰商务咨询有限公司向上海市卢湾公证处申请保全证据公证，在该公证处公证员的监督下，在该经营部内以290元的价格购买了由被告泰茂公司生产的巧克力杯产品两箱并取得被告小桂公司的《产品手册》一本。上海市卢湾公证处于2011年5月16日对上述购买过程出具了（2011）沪卢证经字第1269号公证书。为此原告委托上海宇杰商务咨询有限公司支付了公证费3,000元。在上述公证购买的巧克力杯产品的包装箱、包装盒及其内装的独立封装产品上均印有“欢乐虎”图案（附图6）。在同时取得的小桂公司《产品手册》上印有泰茂公司生产的带有包装盒的巧克力杯产品图案。

被告小桂公司和原告在一审审理中确认，丰顺盛经营部对外销售的被告泰茂公司生产的巧克力杯产品是由小桂公司提供的货源。三、“巧虎”卡通形象与“欢乐虎”图案的对比原告在本案中主张“巧虎”卡通形象，是一只拟人化的小老虎形象，其主要特征表现为:头部和身体大约是二比三；身上的皮肤和身后的尾巴均为黄色，其上有黑色条状斑纹；头部主要以三个圆为主，脸是大圆，耳是两小半圆，且内耳为白色；前额的斑纹为一条竖纹和两条横纹相交，上横纹较下横纹稍长；在前额斑纹下方两侧有弧形细眉毛各一条；眼睛为纵向黑色椭圆形，瞳孔为纵向白色椭圆形；脸颊两侧各有两条黑色条状斑纹；在脸颊斑纹下方各有两条细、短的胡须；鼻子位于脸部中央，人中处一根纵向黑线，将鼻子与嘴巴相连；在嘴巴张开时，嘴巴为半椭圆形，嘴巴附近有半圆形的白色皮肤，可见口腔内的半弧形浅红色舌头，无牙齿；双手有五指；有两条腿，并穿有鞋子；身上穿着衣服和裤子。

由于“巧虎”卡通形象在不同的作品中呈现，并不表现为单一静止的形式，故原告选取三张具有上述全部“巧虎”卡通形象特征的图案（即附图3、附图4、附图5）作为比对样本。在原告提供的样本附图5中的“巧虎”形象身体略向前倾，身上还斜肩背着一小书包。

经一审庭审比对，被控的“欢乐虎”图案除了双手的姿态、腿部的动作、尾巴的位置、颜色的深浅等方面与原告提供比对的“巧虎”卡通形象样图有所区别外，该图案包含了“巧虎”卡通形象的全部主要特征，尤其是与原告提供的比对样图（即附图5）中“巧虎”所穿的衣服、斜肩所背的小书包也完全一致。

另查明:1996年8月12日，被告泰茂公司向国家商标局申请注册“泰茂及图”（附图14）商标。1997年10月，泰茂公司生产的“泰茂”朱古力仔被河南省技术监督局质量监督信息发布中心授予“河南市场十佳品牌”推荐证书。2002年4月，由广东省潮安县庵埠镇人民政府主办、潮安县庵埠食品工业协会和潮安县庵埠软包装行业协会协办、启明星广告有限公司策划及设计制作的潮安县企业宣传册——《中国食品第一镇庵埠食品与包装》出版发行，该宣传册第24页中刊登被告泰茂公司的企业文字简介和企业厂区照片，以及该公司生产的巧克力杯等产品图案，在展示的产品图案中均未出现“欢乐虎”形象图案。

2011年6月，原告委托上海零点指标信息咨询有限公司（以下简称零点公司）就公众对“巧虎”卡通形象与被告泰茂公司的“欢乐虎”形象的看法以及公众是否会对两者产生混淆等问题进行市场调查。原告还委托上海市卢湾公证处对该次市场调查进行了公证。原告为此支付市场调查费41,000元以及公证费10,000元。原告于2012年12月1日委托上海文艺知识产权司法鉴定中心就原告提供的“巧虎”卡通形象图样（附图5）和被告泰茂公司使用的“欢乐虎”图样（附图6）的相似度和关联性进行鉴定，并为此支付了司法鉴定费10,000元；原告为本次诉讼前往北京图书馆支付了资料查询费746元；原告聘请律师参加诉讼支付了律师费50,000元、涉外证据材料翻译费24,000元。

原审法院认为:《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第二条第二款规定，“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护”。《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第五条之1规定，“就享有本公约保护的作品而论，作者在作品起源国以外的本同盟成员国中享有各该国法律现在给予和今后可能给予其国民的权利，以及本公约特别授予的权利”。该公约第二条之1还对文学艺术作品的范围作了概述和详细的列举，明确“文学艺术作品”一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何。本案中，原告主张的“巧虎”卡通形象是作者运用抽象、简化的线条和色彩绘制出一只可爱的拟人化小老虎动物形象，他是由多幅具体、静态、平面的“巧虎”卡通形象的绘画作品组合而成的属于富有审美意义的美术作品。虽然该卡通形象创作及首次发表在日本国，但鉴于我国与日本国均系《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，且原告是设立于日本国的企业法人，因此，“巧虎”卡通形象的著作权受我国《著作权法》保护。

根据查明的事实，结合双方当事人的诉辩意见，原审法院认为，本案的争议焦点在于:一、原告是否对“巧虎”卡通形象享有著作权？二、三名被告实施的行为是否侵犯了原告的著作权？三、如果构成侵权，三名被告应当承担何种民事责任？原审法院分别评述如下:一、原告对“巧虎”卡通形象的美术作品享有著作权原告认为，其经由作者长谷川雅之先生授权转让后依法取得“巧虎”卡通形象的著作权。被告泰茂公司认为,原告未提交充分证据证明其享有“巧虎”卡通形象的著作权。原审法院认为，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条  规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。根据原告提供的证据可以证明:“巧虎”美术作品的作者为长谷川雅之，而该美术作品的著作权包括作品的复制权、发行权、信息网络传播权以及改编权、翻译权、与二次创作作品相关的权利等权利经作者的转让而由原株式会社倍乐生所有。原株式会社倍乐生在上述美术作品的基础上创作出由多幅具体、静态、平面的“巧虎”绘画作品组合而成的“巧虎”卡通形象美术作品，并在与“巧虎”卡通形象有关的书籍、杂志、动漫影视节目、音像制品等中均明确标注有“©BenesseCorporation”字样，还于2005年就“巧虎”卡通形象图案在国家版权局进行了著作权登记。故在没有相反证据的情况下，原株式会社倍乐生享有“巧虎”卡通形象美术作品的著作权。由于2009年原株式会社倍乐生变更为株式会社倍乐生控股公司后将上述著作权全部转让给其新设立的原告，原审法院认定原告对“巧虎”卡通形象的美术作品依法享有著作权。

二、三名被告实施的行为构成对原告著作权的侵害原告认为，被告泰茂公司在其生产、销售的产品、产品宣传册和公司网站上使用的“欢乐虎”图案与原告的“巧虎”卡通形象构成实质相似，侵犯了原告对“巧虎”卡通形象享有的复制权、发行权和信息网络传播权；被告小桂公司对外销售泰茂公司生产的侵权产品并在其产品宣传册上印有侵权产品的行为，侵犯了原告对“巧虎”卡通形象享有的复制权和发行权；被告敖小平在其经营的丰顺盛经营部销售泰茂公司生产的侵权产品，侵犯了原告对“巧虎”卡通形象享有的发行权。被告泰茂公司认为,首先，“欢乐虎”图案是由其员工创作完成的职务作品，与原告的“巧虎”卡通形象并不相同也不近似。其次，早在1997年泰茂公司就开始在生产、销售的产品上使用了“欢乐虎”图案，并沿用至今，且在2004年就将该图案向国家商标局申请注册商标并于2007年获得核准注册商标，国家商标局也驳回了原告的商标异议申请，故泰茂公司使用“欢乐虎”图案并未侵犯原告的著作权。

原审法院认为，首先，虽然“巧虎”卡通形象的美术作品首次发表和使用均在日本国，但该作品的相关权利人早在1996年即将该卡通形象以在中国广东电视台播放动漫影视节目的形式引进中国大陆地区，并于2000年在全国发行了以该卡通形象为主角的《快乐巧连智》节目VCD光盘。原告还对“巧虎”卡通形象及其相关衍生产品投入大量的广告宣传，从而使得“巧虎”卡通形象在中国大陆地区的相关公众，尤其是少年儿童中享有一定的知名度。而被告泰茂公司作为中国广东地区的企业，其相关的消费者亦主要为少年儿童，故其在产品市场营销时完全有机会接触到原告的“巧虎”卡通形象。其次，虽然“巧虎”卡通形象在书籍、杂志、动漫影视节目、商品中根据该些载体的形式、故事内容、情节、商品包装等需要而有所变化，如不同的脸部表情、身体姿态、手部动作、服装鞋帽等，但均表现出一只可爱的拟人化小老虎形象，亦均具有如前所述的主要特征，且该些主要特征使得“巧虎”卡通形象区别于其他以老虎为原型的卡通形象而为相关公众所辨识，具有较高的创造性和识别性。亦正是由于原告的“巧虎”卡通形象具有该些固化的独创性的主要特征，才使得该形象成为了著作权法意义上的作品，从而依法享有著作权。而被控的“欢乐虎”图案中包含了“巧虎”卡通形象的全部主要特征，尤其是与原告提供的比对样本附图5中“巧虎”所穿的衣服、斜肩所背的小书包也完全一致。虽然被控“欢乐虎”图案确有部分细节与“巧虎”卡通形象不尽相同，比如双手的姿态、腿部的动作、尾巴的位置等，但该不同之处的改动并不能使“欢乐虎”图案有别于“巧虎”卡通形象而成为具有自身独创性的作品。故原审法院认定“巧虎”卡通形象与被控“欢乐虎”图案构成实质相似。被告泰茂公司辩称其在1997年就自行创作完成并使用被控“欢乐虎”图案，但未提交充分证据予以证明，故原审法院对该辩称意见不予采纳。再次，国家商标局作出的关于驳回原告就“欢乐虎”图形商标异议申请的裁决，与本案侵权争议所针对事项并不相同，且人民法院处理侵权争议对该案不具有约束力，更何况目前国家商标局的上述裁决因原告提出复审而尚未生效。综上，被告泰茂公司未经许可擅自将被控侵权的“欢乐虎”图案使用在生产、销售的产品及其包装、产品宣传册、公司网站上的行为侵犯了原告对“巧虎”卡通形象享有的复制权、发行权、信息网络传播权等著作权权利。被告小桂公司和被告敖小平经营的丰顺盛经营部，未经许可擅自销售含有被控侵权“欢乐虎”图案的产品，侵犯了原告对“巧虎”卡通形象享有的发行权，而且小桂公司还擅自在其产品宣传册上刊登含有被控侵权图案的产品图片，侵犯了原告对“巧虎”卡通形象享有的复制权。三、三名被告承担侵权民事责任的方式原审法院认为，根据《著作权法》第四十八条的规定，未经著作权人许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其作品的，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。《中华人民共和国民法通则》第二十九条  规定:“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，由个人财产承担；家庭经营的，由家庭财产承担。”由于丰顺盛经营部系个体工商户，故其对外的债权债务应由该经营部业主即被告敖小平承担。故原告关于被告泰茂公司、小桂公司、敖小平停止侵权行为的诉请具有事实和法律依据，原审法院予以支持。另根据《著作权法》第五十三条的规定，复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。鉴于在一审庭审中，原告及被告泰茂公司、小桂公司均明确小桂公司和敖小平对外销售的被控侵权产品均来源于被告泰茂公司，故小桂公司和敖小平依法不承担赔偿责任。

关于赔偿数额的问题，由于原、被告均未举证证明因本案所涉侵权行为造成原告的实际损失和被告的违法所得，故原审法院考虑到原告的“巧虎”卡通形象具有较高的独创性、知名度和市场价值以及被告泰茂公司的侵权时间较长、侵权产品的销售范围不仅包括中国大陆地区还包括中国境外，并结合泰茂公司的主观过错、侵权方式、损害后果、经营规模等因素酌情确定泰茂公司应赔偿的数额为30万元。另鉴于原告主张被告赔偿的公证费、图书馆资料查询费、司法鉴定费、涉外证据翻译费、律师费及原告委托零点公司的调查费均系原告为制止被告侵权所实际支付的合理开支，原审法院予以支持，但关于律师费、原告委托零点公司的调查费数额，原审法院将根据法院支持的诉讼请求、案件的难易程度、原告律师的工作量以及当地律师收费标准等因素予以酌定。此外，由于被告泰茂公司的侵权行为持续时间较长、影响范围较广，原告主张的登报消除影响的诉讼请求，于法有据，原审法院予以准许。但鉴于赔礼道歉一般仅适用于自然人因人格权遭受侵害时所请求的救济方式，故对原告要求被告赔礼道歉的诉讼请求不予支持。至于原告还主张要求被告泰茂公司立即销毁所有带有侵犯“巧虎”卡通形象著作权的产品宣传册，原审法院认为，依法判令泰茂公司停止侵权已经给予原告相应的救济，且泰茂公司的产品宣传册中不仅有侵权的图案，还登载有大量其他未侵犯原告著作权的图案，故只要泰茂公司将侵权图案从产品宣传册中移除即可，无需将产品宣传册作销毁处理，故原审法院对该项诉讼请求不予支持。

据此，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条  第一款  第（一）项  、第四十九条  、第五十三条  、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条  、第二十五条  第一款  、第二款  和第二十六条  之规定，判决:一、被告泰茂公司、小桂公司、敖小平于判决生效之日起立即停止对原告倍乐生“巧虎”卡通形象美术作品著作权的侵害；二、被告泰茂公司于判决生效之日起十日内赔偿原告倍乐生经济损失人民币30万元、合理开支人民币8万元，合计人民币38万元；三、被告泰茂公司于判决生效之日起三十日内在《法制日报》除中缝以外的版面上就其涉案侵权行为刊登声明，以消除影响（声明内容须经原审法院审核，如被告泰茂公司不履行该项义务，原审法院将在该报刊上刊登本判决书的主要内容，相关费用由被告泰茂公司负担）；四、驳回原告倍乐生的其余诉讼请求。本案一审案件受理费人民币47,701元，由原告倍乐生负担人民币22,083元，被告泰茂公司负担人民币25,618元。

判决后，泰茂公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回倍乐生的全部诉讼请求或发回重审，诉讼费由倍乐生承担。其主要上诉理由为:（一）一审判决认定倍乐生自创“巧虎”卡通形象并拥有“巧虎”卡通形象的著作权，系认定事实错误。1、倍乐生通过转让合同获得了长谷川雅之创作的两幅“巧虎”静态图片（附图1、附图2）的著作权。但是，倍乐生并未举证证明其在此基础上独立创作完成了“巧虎”卡通形象系列图片的事实。2、1995年的《小朋友挑战阶段》月刊幼教杂志中未刊载样本附图3、附图4的“巧虎”卡通形象，原审法院的相关事实认定错误；《小朋友挑战阶段》月刊幼教杂志并无出版刊号，原审法院将内部邮件认定为公开出版发行，违背证据事实。“©BenesseCorporation”的标注只能证明该书籍、资料等的著作权由倍乐生享有，不能直接证明该资料中刊载的“巧虎”卡通形象的著作权亦由倍乐生享有。3、著作权登记只是形式登记。倍乐生在“欢乐虎”图形商标异议复审期间对样本附图5进行著作权登记，其本身就是恶意抢先登记，在此情况下，法院应当进行实质性审查，而非根据著作权登记作出草率认定。（二）一审判决对倍乐生享有的“巧虎”卡通形象著作权范围的认定错误。卡通形象的基本识别特征应当是稳定且具有独创性的。但是，一审判决对“巧虎”卡通形象著作权的范围没有进行认定，而是将其笼统地归纳为“可爱的拟人化小老虎动物形象”，并将其特征无限放大到几乎所有的公有领域。一审判决确定的“巧虎”卡通形象的诸多特征不具有稳定性，且未剔除公有领域其他卡通形象的惯常设计特征。（三）一审判决认定“欢乐虎”图案与“巧虎”卡通形象构成实质性相似，系认定错误。首先，倍乐生选取的三张“巧虎”卡通形象图案（附图3、附图4、附图5）并不完全具备其主张的全部稳定性特征。其次，即使将上述三张图案与“欢乐虎”图案比对，也应当是将三张图案所反映的具有独创性的稳定的可识别特征与“欢乐虎”图案进行比对，而不是将该三张图案直接与“欢乐虎”图案进行比对。一审比对方法错误，导致比对结论错误。（四）一审判决认定泰茂公司接触了倍乐生的“巧虎”卡通形象，系认定事实错误。一审判决在认定“欢乐虎”图案与“巧虎”卡通形象构成实质性相似时，依据的是三张未在中国境内出现过的图案，但在认定泰茂公司接触“巧虎”卡通形象时，依据的却是1996年、2000年进入中国的“巧虎”卡通形象，两者明显矛盾。（五）泰茂公司的涉案“欢乐虎”图形商标目前仍处于国家商评委的复审审理程序中，原审法院在国家商评委作出复审裁定前先行作出一审判决，直接干预国家商评委的行政审查，程序违法。此外，泰茂公司认为倍乐生一审中提交的饼干实物系伪证，并申请对饼干实物、包装袋材料、生产日期、封口等的形成时间进行司法鉴定。

被上诉人倍乐生答辩称:（一）倍乐生是“巧虎”卡通形象美术作品的著作权人。长谷川雅之将其于1987年、1993年创作的两幅“巧虎”卡通形象美术作品（附图1、附图2）的著作权转让给倍乐生。倍乐生根据场景、角色的不同需要，对该美术作品在服装、表情、动作等方面进行了一定的再创作，形成了一系列的“巧虎”卡通形象美术作品。根据著作权法的规定，如无相反证据，在作品上署名的即为作者。一审中倍乐生提交了大量证据证明其是“巧虎”卡通形象美术作品的著作权人。（二）“巧虎”卡通形象长时间保持统一稳定的表现形式，具有较高的独创性，在相关公众中具有极高的识别度。“巧虎”卡通形象由无数张“巧虎”美术作品构成，倍乐生通过对大量“巧虎”美术作品进行总结，归纳出了“巧虎”卡通形象的基本特征，但是相关文字描述并不能穷尽或者完全表达“巧虎”卡通形象的全部特征。倍乐生通过简化、抽象的表现形式，描绘出了一个亲切友好的老虎形象，与普通的老虎图形明显不同，具有较高的独创性。“巧虎”卡通形象深受国内外消费者的喜爱，具有极高的识别度。本案中，为便于法院比对，倍乐生选出了三张图案用于展示“巧虎”卡通形象的特征。（三）泰茂公司使用的“欢乐虎”图案与倍乐生的“巧虎”卡通形象构成实质性相似，构成对“巧虎”卡通形象美术作品著作权的侵害。首先，泰茂公司使用的“欢乐虎”图案完全符合“巧虎”卡通形象的主要特征，且与倍乐生选出的三张“巧虎”图案高度近似，泰茂公司在使用中对“欢乐虎”图案的右手所作的细微修改并不能产生新的作品。其次，泰茂公司关于“欢乐虎”图案系其自行创作且从1997年开始使用的主张没有任何事实依据。（四）泰茂公司具有接触“巧虎”卡通形象及相关“巧虎”图片的可能。首先，倍乐生仅是为了便于侵权比对而挑选了上述三张图案，并不意味着泰茂公司的“欢乐虎”图案仅侵害了该三张图案。泰茂公司关于没有接触到上述三张图案，因而没有接触“巧虎”形象的主张不能成立。其次，“巧虎”卡通形象早在1996年就进入中国，以“巧虎”为主要角色的电视节目在广东电视台卫星频道进行了长时间播出。2000年，倍乐生与广东音像出版社合作，出版发行了一系列与“巧虎”卡通形象有关的VCD光盘，在全国进行销售。2006年起，倍乐生与中国福利会出版社进行图书出版合作，销售“乐智小天地”商品，并大量宣传、推广“巧虎”形象。再次，鉴于中日两国地域毗连，在日本国发售的“巧虎”形象的相关出版物和食品也完全有可能进入中国市场。泰茂公司在其面向儿童的产品上还使用了在日本国非常有名的其他卡通形象，鉴于泰茂公司对日本国动漫卡通人物的了解，其所谓的倍乐生远在日本国，泰茂公司无法接触的主张与事实不符。（五）“欢乐虎”图形商标的商标异议以及异议复审，与本案没有直接的关联性。行政程序和民事诉讼程序所审查的内容、标准以及程序均不同，两个案件中倍乐生提供的权利依据、证据材料并不相同，诉讼主体也不尽相同，不应混为一谈。而且，商标权的行使不能侵犯他人的在先权利。本案中，泰茂公司的行为构成对倍乐生著作权的侵害，倍乐生提起诉讼维护自身的合法权益于法有据。泰茂公司关于法院违法干预行政审查的主张缺乏事实和法律依据。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

原审被告小桂公司、敖小平均未向本院提交答辩意见。

二审中，上诉人泰茂公司向本院提交以下新的证据材料:1、潮安县工商行政管理局出具的《证明》，欲证明泰茂公司的历史溯至1985年2月组建的潮州市庵埠开濠泰茂食品厂；2、潮州市彩达制版有限公司出具的《证明》及其工商登记资料、“欢乐虎”标识印刷的版铜实物，欲证明2003年8月泰茂公司就已印刷使用“欢乐虎”图案；3、“欢乐虎”图案创作原稿以及北京长城司法鉴定所出具的《鉴定意见书》，欲证明泰茂公司于1995年独立创作完成了“欢乐虎”图案。

对泰茂公司提交的上述证据材料，被上诉人倍乐生质证认为:1、上述证据材料均已超过举证期限，不是二审新的证据。2、对证据1的真实性、合法性予以认可，但是该《证明》的内容无工商资料印证，故对其内容的真实性无法确认。3、2003年泰茂公司还不存在，版铜实物的形成时间和来源均无法确定，故对证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可。4、“欢乐虎”图案原稿的作者、来源均不明，泰茂公司亦无法证明其真实性，故对其真实性、合法性、关联性均不予认可；《鉴定意见书》的结论仅是图案的形成时间与样本的书写时间一致，并未作出“欢乐虎”图案原稿形成于1995年的鉴定结论，故不能证明泰茂公司的相关事实主张。

对泰茂公司提交的上述证据材料，原审被告小桂公司、敖小平均未发表质证意见。

根据上诉人泰茂公司提交的上述证据材料以及被上诉人倍乐生的质证意见，本院认为:首先，根据本案的实际情况，泰茂公司提交的上述证据材料均难以视为二审新的证据。其次，证据材料1的《证明》记载的内容与泰茂公司工商登记资料记载的内容一致，即泰茂公司于1995年9月22日注册成立；证据材料2中的《证明》属于证人证言，在潮州市彩达制版有限公司未派员出庭作证的情况下，本院对其真实性难以确认，版铜实物未显示形成时间，故证据材料2不能证明泰茂公司的相关事实主张；证据材料3中的《鉴定意见书》系上诉人泰茂公司单方委托所作的鉴定，虽然该《鉴定意见书》载明“欢乐虎”图案创作原稿上的图案和书写字迹与样本上的书写字迹是在相同时间段（一个月内）形成，但是该《鉴定意见书》所采用的《质量管理小组注册登记表》等比对样本上记载的时间为铅笔手写字迹，在无其他有效证据印证的情况下，仅凭该手写字迹并不足以认定上述样本的形成时间系样本记载的“1995年6月”，从而也不能证明“欢乐虎”图案创作原稿的形成时间是在1995年，故证据材料3不足以证明泰茂公司的相关事实主张。因此，本院对上诉人泰茂公司提交的上述证据材料均不予采纳。

其余各方当事人均未向本院提交新的证据材料。

经审理查明，原审法院将泰茂公司的注册资本误写为“1,086万元”，实际应为“1,008.6万元”；将倍乐生委托上海文艺知识产权司法鉴定中心进行鉴定的日期误写为“2012年12月1日”，实际应为“2011年12月1日”。对原审法院的上述错误，本院予以纠正。原审法院认定的其余事实属实。

另查明，2000年4月《小朋友挑战阶段》杂志上刊登了“巧虎”卡通形象作品（附图3），2001年4月《小朋友挑战阶段》杂志上刊登了“巧虎”卡通形象作品（附图4）。

本院认为，被上诉人倍乐生系“巧虎”卡通形象美术作品的著作权人。由于日本国与我国均系《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，按照该公约的国民待遇原则以及《中华人民共和国著作权法》第二条  第二款  的规定，倍乐生的上述“巧虎”卡通形象美术作品著作权应受我国法律保护。被控侵权的“欢乐虎”图案与“巧虎”卡通形象美术作品构成实质性相似，上诉人泰茂公司未经许可擅自在其生产、销售的产品及其包装、产品宣传册、公司网站上使用“欢乐虎”图案的行为，侵犯了倍乐生对“巧虎”卡通形象美术作品享有的著作权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失、消除影响的民事责任。原审被告小桂公司、原审被告敖小平未经许可擅自销售含有“欢乐虎”图案的产品，上述行为亦侵犯了倍乐生对“巧虎”卡通形象美术作品享有的著作权，鉴于小桂公司与敖小平销售的被控侵权产品均来源于泰茂公司，故可免除小桂公司、敖小平赔偿损失的民事责任，但小桂公司、敖小平仍应承担停止侵权的民事责任。

上诉人上诉称，一审判决认定倍乐生自创“巧虎”卡通形象并拥有“巧虎”卡通形象的著作权，系认定事实错误。对此，本院认为，第一，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条  规定，“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”。本案中，倍乐生提交的证据可以证明原株式会社倍乐生经作者转让而获得了“巧虎”美术作品的著作权，其中包括了作品的复制权、发行权、信息网络传播权以及改编权、翻译权、与二次创作作品相关的权利等。倍乐生为证明原株式会社倍乐生在上述美术作品的基础上创作出由多幅具体、静态、平面的“巧虎”绘画作品组合而成的“巧虎”卡通形象美术作品的事实主张，提交了包括《小朋友挑战阶段》杂志、正荣食品工业株式会社的产品宣传册以及产品实物及包装袋、《快乐巧连智》VCD光盘、《乐智小天地》系列图书作品以及刊登有“巧虎”卡通形象宣传广告的《现代家庭》等诸多杂志在内的众多证据材料。其中，在与“巧虎”卡通形象相关的书籍、杂志、动漫影视节目、音像制品等证据上均明确标注了“©BenesseCorporation”字样。本院认为，在无相反证据的情况下，根据倍乐生提交的上述证据已经可以认定原株式会社倍乐生享有“巧虎”卡通形象美术作品的著作权。由于2009年原株式会社倍乐生变更为株式会社倍乐生控股公司后将上述著作权全部转让给其新设立的被上诉人倍乐生，故原审法院认定倍乐生对“巧虎”卡通形象美术作品依法享有著作权，并无不当。虽然上诉人泰茂公司对被上诉人倍乐生享有“巧虎”卡通形象美术作品著作权的事实提出异议，但未能提交任何相反证据证明其主张，故本院对其主张难以采信。第二，本院已在前文查明“巧虎”卡通形象作品（附图3、附图4）分别刊登于2000年4月、2001年4月的《小朋友挑战阶段》杂志，原审法院并未认定1995年的《小朋友挑战阶段》杂志刊登了上述图案，泰茂公司关于原审法院对该节事实认定错误的主张不能成立。此外，是否具有出版刊号并不是认定出版物是否出版发行的必要条件，原审法院根据本案的实际情况作出原株式会社倍乐生于1995年起在日本国出版发行《小朋友挑战阶段》杂志的事实认定，并无不当。第三，在无相反证据的情况下，可以依据书籍、音像制品等上标注“©BenesseCorporation”的字样认定原株式会社倍乐生享有该书籍、音像制品的著作权，在原株式会社倍乐生享有“巧虎”美术作品包括改编权以及与二次创作作品相关的权利在内的著作权的情况下，该署名足以证明原株式会社倍乐生享有“巧虎”卡通形象的著作权。泰茂公司主张该署名不能证明原株式会社倍乐生享有“巧虎”卡通形象著作权的，则应当提供相反证据加以证明。第四，倍乐生于2012年2月就“巧虎”卡通图案（附图5）在国家版权局进行了登记，泰茂公司并未能提供反证推翻该《著作权登记证书》上记载的内容。而且，本案中，原审法院作出倍乐生享有“巧虎”卡通形象著作权的认定，依据的是倍乐生提交的一系列证据，而不仅仅是该《著作权登记证书》。综上，上诉人泰茂公司的这一上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

上诉人上诉称，一审判决对倍乐生享有的“巧虎”卡通形象著作权范围的认定错误。对此，本院认为，原审法院在一审判决书中对“巧虎”卡通形象的主要特征进行了非常具体的描述，该些主要特征使得“巧虎”卡通形象区别于其他以老虎为原型的卡通形象，并具有独创性，上诉人泰茂公司关于“一审判决对‘巧虎’卡通形象著作权的范围没有进行认定，而是将其笼统地归纳为‘可爱的拟人化小老虎动物形象’”的主张明显与事实不符。“巧虎”卡通形象表现为一只可爱的拟人化小老虎形象，其不可避免地会含有一些公有领域的要素，但是“巧虎”卡通形象的众多主要特征具有较高的独创性，如前额的斑纹、耳朵的形状及颜色、眼睛的形状、眉毛的位置及形状、嘴巴与鼻子通过人中处一根纵向黑线相连、脸颊两侧的斑纹、胡须的位置及数量等等。因此，包含有这些主要特征的“巧虎”卡通形象构成我国著作权法所称的作品，依法受我国著作权法的保护。“巧虎”卡通形象并非一幅或几幅简单的美术作品，而是由众多具体、静态、平面的“巧虎”卡通形象的绘画作品组合而成的美术作品。由于受载体形式、故事内容、情节、商品包装等因素的影响，“巧虎”卡通形象在不同的书籍、杂志、动漫影视节目、商品中会在诸如脸部表情、身体姿态、动作、服饰等方面产生一定变化，并可能导致某些特征产生细微变化，但是这些变化并不足以影响到相关公众对“巧虎”卡通形象的识别，“巧虎”卡通形象所具有的诸多固化的独创性的主要特征足以使其区别于其他以老虎为原型的作品而被相关公众所识别。故上诉人泰茂公司的这一上诉理由不能成立，本院不予支持。

上诉人上诉称，一审判决认定“欢乐虎”图案与“巧虎”卡通形象构成实质性相似，系认定错误。对此，本院认为，首先，将被控侵权的“欢乐虎”图案与“巧虎”卡通形象进行比对，“欢乐虎”图案具有“巧虎”卡通形象中众多具有独创性的主要特征，如前额的斑纹、耳朵的形状及颜色、眼睛的形状、眉毛的位置及形状、嘴巴与鼻子通过人中处一根纵向黑线相连、脸颊两侧的斑纹、胡须的位置及数量等等，两者仅在双手的姿态、腿部的动作、尾巴的位置等方面具有一定区别，但是该些区别不足以使“欢乐虎”图案成为不同于“巧虎”卡通形象的具有独创性的作品，故原审法院认定“欢乐虎”图案与“巧虎”卡通形象构成实质性相似，并无不当。其次，倍乐生挑选三张“巧虎”卡通形象图案（附图3、附图4、附图5）的目的仅在于方便比对。本案中，倍乐生对“巧虎”卡通形象的主要特征进行了详细的描述，原审法院系将“欢乐虎”图案与该些“巧虎”卡通形象的主要特征进行了比对，并在此基础上强调了“欢乐虎”图案与样本附图5中部分细节的一致性，原审法院的比对方法并无不妥之处。故上诉人泰茂公司的这一上诉理由亦不能成立，本院不予支持。

上诉人上诉称，一审判决认定泰茂公司接触了倍乐生的“巧虎”卡通形象，系认定事实错误。对此，本院认为，首先，虽然“巧虎”卡通形象美术作品的首次发表及使用均在日本国，但是1996年该卡通形象就以在中国广东电视台卫星频道播放动漫影视节目的形式被引入中国大陆地区，2000年以“巧虎”卡通形象为主角的《快乐巧连智》VCD光盘在全国出版发行。上述时间均早于上诉人泰茂公司将“欢乐虎”图形申请注册商标的时间即2004年11月（本案现有证据能够证明泰茂公司最早使用“欢乐虎”图案的时间）。泰茂公司系位于中国广东地区的企业，且其产品面对的相关消费者主要为少年儿童，因此泰茂公司对动漫影视节目以及卡通形象等的关注度要高于其他企业。在1996年“巧虎”卡通形象进入中国大陆地区到2004年泰茂公司申请将“欢乐虎”图形注册为商标的该段时间内，泰茂公司完全有机会接触到“巧虎”卡通形象。虽然泰茂公司主张“欢乐虎”图案系其于1995年自行创作完成并于1997年即开始使用，但是本案中泰茂公司提交的证据材料并不足以证明其上述主张，本院对其相关辩称意见难以采信。其次，本院已在上文阐述，原审法院进行比对的依据并不仅仅是样本附图3、附图4、附图5，原审法院是将“欢乐虎”图案与“巧虎”卡通形象的主要特征进行了全面比对并得出了两者构成实质性相似的结论。泰茂公司关于原审法院在“欢乐虎”图案与“巧虎”卡通形象的相似性比对和认定泰茂公司接触“巧虎”卡通形象时采用的依据明显矛盾的主张，不能成立。故上诉人泰茂公司的这一上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

上诉人上诉称，泰茂公司的涉案“欢乐虎”图形商标目前仍处于国家商评委的复审审理程序中，原审法院在国家商评委作出复审裁定前先行作出一审判决，直接干预国家商评委的行政审查，程序违法。对此，本院认为，本案中被上诉人倍乐生主张其在先享有“巧虎”卡通形象美术作品著作权，上诉人泰茂公司在生产经营活动中使用“欢乐虎”图案的行为构成对其“巧虎”卡通形象美术作品著作权的侵犯，并据此向人民法院提起著作权侵权的民事诉讼，符合法律规定。原审法院依据本案事实依法作出一审判决，亦未违反相关法律规定。本案的著作权侵权民事诉讼与“欢乐虎”图形商标的行政异议程序所处理的争议事项、适用的法律和程序均不相同，泰茂公司关于“原审法院在国家商评委作出复审裁定前先行作出一审判决，直接干预国家商评委的行政审查，程序违法”的主张缺乏法律依据。故上诉人泰茂公司的这一上诉理由同样不能成立，本院不予支持。

此外，首先，倍乐生提交的芝麻饼产品实物并非孤证，其与正荣食品工业株式会社的产品宣传册上刊载的产品图片可以相互印证。其次，倍乐生主张保护的“巧虎”卡通形象系具有诸多固化的独创性的主要特征的拟人化小老虎形象，而样本附图5仅是倍乐生为便于比对而从众多“巧虎”绘画作品中挑选出的一幅图案。即使本案不将样本附图5纳入比对范围，也不会改变“欢乐虎”图案与“巧虎”卡通形象美术作品构成实质性相似的结论。故本案中并无必要对倍乐生提交的芝麻饼产品实物及包装袋（包装袋上使用了附图5）的形成时间进行鉴定，据此本院对泰茂公司关于对饼干实物、包装袋材料、生产日期、封口等的形成时间进行司法鉴定的申请不予准许。

综上所述，上诉人泰茂公司的上诉请求与理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条  、第一百七十条  第一款  第（一）项  、第一百七十四条  之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币7,000元，由上诉人广东泰茂食品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长

钱光文

审判员

马剑峰

代理审判员

谭映红

二〇一三年九月二十五日

书记员

董尔慧

附:相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理:

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……

第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。