提到产品形状的知识产权保护，首先让我们联想到的是外观设计专利。专利保护具有较强的垄断性，但外观专利有效期仅为十年。对于专利已经期满的产品设计，或者已不具备新颖性的设计，是无法再获得专利保护的。此外，产品形状如若具有足够的显著性和识别性，也可以作为三维立体商标获得注册，从而进行商标保护。但是，考虑到产品形状常常包含的功能性，对其过度保护会限制自由竞争，三维商标的审查和保护非常严格和有限。与专利和商标相比，著作权的创立并不需经过特别的行政审批程序，而是自作品完成之日起自然获得。根据我国现行著作权法，具有艺术性的工业产品设计可以作为“美术作品”获得保护，但“美术作品”对设计的艺术性要求较高，且对此没有明确的判断标准，主观色彩较浓，给实践操作带来一定难度和不确定性。目前《著作权法》修改草案中将实用艺术作品单列为著作权法意义上的作品，或许有助于推进和明确对工业产品设计的著作权保护。

　　以上传统知识产权对产品形状设计的保护各有利弊，那么，若传统知识产权已无法延及一项产品形状设计时，该设计是否还可以通过不正当竞争法获得保护？本文将围绕这个问题进行一些探讨。

　　晨光中性笔案引申的法律问题

　　2008年，上海中韩晨光文具制造有限公司就宁波微亚达文具有限公司仿冒其晨光K-35中性笔外形设计一案以构成不正当竞争为由诉至上海市第二中级人民法院，要求法院判定被告行为构成仿冒知名商品特有装潢，判令被告承担相应民事责任。本案中，原告本就涉案设计享有外观设计专利，但因专利期满已无法提供专利保护。经审查，法院认为“原告对其中笔套夹和装饰圈部分进行了专门的设计，使其除具有功能性以外，还具有较强的装饰性，起到了美化商品的作用。……笔套夹和装饰圈部分构成知名商品的特有装潢”，最后判定侵权成立。但是，对于其他设计包括揿头、笔杆、笔颈、护套和尖套部分的形状设计，法院认为“属于使笔类商品实现自身技术效果的功能性设计，这些部件的形状以及整体的色彩搭配与其他同类商品相比也缺乏显著特征”，因此并不能作为特有装潢获得保护。该案历经上海市高级人民法院二审、最高人民法院的提审，最后以双方和解撤回再审告终。

　　模仿抄袭产品形状设计，是否构成不正当竞争行为？现行法律法规并未给出明确答案，而要回答这个问题，需要从反不正当竞争的知识产权保护原则、其对知名商品特有名称、包装、装潢等商业标识保护的立法本意和司法实践标准等方面着手。

　　反不正当竞争保护的补充性原则

　　“反不正当竞争”，顾名思义，旨在约束和制裁不正当的竞争行为，为市场主体创造公平诚信的市场环境。1900年《保护工业产权巴黎公约》在修订时将制止不正当竞争行为纳入知识产权的保护轨道，自此，反不正当竞争保护逐渐成为各国知识产权保护的重要内容。

　　传统的知识产权法以鼓励创新，保护智力成果为宗旨，赋予市场主体一定范围的独占性权利。传统知识产权法创设的权利和约束的侵权行为一般来讲具有清晰的边界和限制，以防给予权利人过强的垄断保护。而市场行为千变万化，不可避免地会存在具体知识产权涵盖不到的领域。不正当竞争法正是从制止不公平的竞争行为出发，对整个知识产权法律体系起到了拾遗补缺的作用。知识产权界一个流行的比喻将包括《专利法》、《商标法》、《著作权法》在内的传统知识产权法三项制度比作浮在海面上的三座冰山，而《反不正当竞争法》则是拖着这三座冰山的海水，形象地描绘出反不正当竞争保护作为知识产权保护的重要补充和兜底意义。在这一原则的指导下，无法通过传统知识产权获得充分保护的产品形状设计，是否可由反不正当竞争法进行补充保护呢？

　　产品形状设计和“特有包装、装潢”

　　根据我国《反不正当竞争法》（“《反法》”）第五条第一款（二）项，擅自仿冒他人知名商品的特有名称、包装、装潢将构成不正当竞争行为。从字面意义理解，包装是用来盛装商品的物体，并非产品本身，因而产品形状设计很难落入“包装”的范畴。装潢是指商品外表或包装上的装饰。国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条第5款规定装潢“是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合”。在很多情况下，装潢与产品或产品包装是融合在一起的，那么产品的形状设计是否可以纳入这里的“装潢”范围？

　　《反法》并未做出明确规定。从上述国家工商行政管理局的规定行文来看，“装潢”似乎并不能涵盖产品本身的形状设计。尽管在最高人民法院起草司法解释时，许多权利人尤其是国外权利人纷纷呼吁将产品形状纳入《反法》保护范畴，然而，由于产品形状设计经常受到产品自身性质和功能的限制，如果给予产品形状过多的保护，将本应属于公有领域的设计纳入《反法》保护范围，反会阻碍自由竞争和科技进步。出于这样的顾虑，2007年，最高人民法院出台的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（“《反法司法解释》”）仍未明确对产品形状的不正当竞争保护。

　　话虽如此，该司法解释却做出了一条排除性规定，“仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状”不应认定为知名商品特有包装、装潢，这样的排除规定似乎又在给出潜台词--若产品形状超出功能性范围，已经具有区别商品来源的显著特征，应该可以作为“装潢”得到保护。

　　法律规定本身的暧昧态度，给司法实践带来了诸多不确定性因素，同时也创造了大量灵活空间。而要回答产品形状是否可纳入“装潢”范畴这一问题，需要从更深层的立法本意来探究。从我国《反法》对知名商品特有名称、包装、装潢保护的立法本意来看，其实际上保护的就是未注册商标，即已经起到识别商品来源作用的但并未注册为商标的商业标识。如若商业标识已经通过市场活动建立起与市场主体之间的指代关系，他人使用相同或近似标识必然导致相关公众混淆，这样的行为不加制止必然扰乱市场秩序，对商业标识的持有者不公，亦不符合公平诚信的市场经营原则。我国《商标法》主要以商标注册和保护注册商标为主要内容，尽管其在第十三条和第三十一条中对未注册驰名商标及在先使用并具有一定影响力的商标提供了一些保护，但这种保护非常有限，无法延及对未注册又尚未达到驰名程度的商业标识的保护。这时，《反法》作为《商标法》的有力补充，填补了这一空白，将这样的商业标识概括为“知名商品”的“特有名称、包装、装潢”予以保护，而将对相关公众的“混淆”作为构成侵权的要件之一。

　　既然《反法》保护特有包装、装潢的本旨在于对已经具有识别商品来源功能的商业标识提供保护，这里的“包装”、“装潢”就不应仅局限于其字面意义，而需要被赋予更为丰富和灵活的内涵。例如《反法司法解释》中对由营业场所的装饰、用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象属于“装潢”的界定，就充分体现了此点。

　　从以上《反法》立法本意出发，可以得出这样的结论，如果产品的形状的确具有区别于同类其他产品的独特特征，并已经和具体产品之间形成指代关系，已经具有区分商品来源的标识功能和意义，那么产品的形状是可以作为《反法》第五条第一款（二）项中的“包装、装潢”获得保护的，或至少可以以该条类推结合《反法》一般原则获得反不正当竞争保护。

　　同时，由于产品形状设计与产品的功能性常常融为一体，很难分离，而出于自身性质和功能的限制，可以自由发挥的空间比较有限。如果给于产品形状过多的保护，将本应属于公有领域的设计纳入《反法》保护范围，反会阻碍自由竞争和科技进步。毕竟在大的市场原则上，借鉴模仿是自由，知识产权是例外。鉴此，我们看到的是，立法和实践中对于产品形状的反不正当竞争保护较之一般产品包装、装潢更为有限和严格。

　　回到上述晨光中性笔案例，最高人民法院在其2010年年度报告中引述此案，并指出，“凡具有美化商品作用、外部可视的装饰，都属于装潢，通常包括文字图案类和形状构造类两种类型……与外在于商品之上的文字图案类装潢相比，内在于商品之中的形状构造类装潢构成知名商品的特有装潢需要满足更严格的条件；这些条件一般至少包括：1、该形状构造应该具有区别于一般常见设计的显著特征。2、通过在市场上的使用，相关公众已经将该形状构造与特定生产者、提供者联系起来，即该形状构造通过使用获得了第二含义。”这等于通过司法实践对产品形状的不正当竞争保护予以了确认。同时，产品形状获得保护的门槛较高，在如何认定是否构成“特有”的问题上比之普通意义的产品包装装潢更为严格，而通过这样的利益平衡，也可尽量避免过度保护。正如该案中，除笔套夹和装饰圈部分，对于其他设计包括揿头、笔杆、笔颈、护套和尖套部分的形状设计，法院认为缺乏显著性，并不能作为特有装潢获得保护。

《反不正当竞争法》一般原则的适用

　　除《反法》第五条第一款（二）项之外，第二条中关于自愿、平等、公平、诚实信用的市场经营原则的规定，也对产品形状的不正当竞争保护有着重要意义。如果说传统知识产权法是从保护创造性智慧成果的角度创设一定垄断权，不正当竞争法则从维护公平、有序的市场竞争的立足点出发给传统知识产权提供必要补充。而就《反法》本身而言，第二条中关于公平诚信的一般市场经营原则的规定，既是整个《反法》的基石，又对《反法》中所列的具体侵权行为提供补充，保证了反不正竞争法必要的灵活性。

　　司法实践中对《反法》第二条的适用是非常严格和谨慎的，在不符合《反法》其他条款或传统知识产权法所确定的保护范围的情况下，直接适用第二条的情形十分有限。毕竟知识产权是垄断权，需依照法律明文规定获得，不属于知识产权保护范围的内容则会进入公有领域，可自由模仿。这时候，如果在知识产权专门法和《反法》具体规定都没能涵盖的情况下，另行通过《反法》第二条进行额外保护，可能扩大垄断范围，与知识产权专门立法以及《反不正当竞争法》的立法本意相抵触。

　　在更多的案例中，我们看到的是将《反法》的具体规定和第二条一般原则条款结合，一方面从知识产权的商业成果保护考虑进行类推适用，另一方面从维护市场公平竞争角度出发结合一般原则进行判定。例如在东阳荣煊影视文化发展有限公司与钱雁秋、东阳青雨影视文化有限公司、北京爱克赛文影视制作有限公司、北京电视台不正当竞争纠纷一案中，法院认定，“《神探狄仁杰》系列电视剧的片名推出方式、推出节奏、独创性的服装服饰、画面风格、演员造型、特有的稳固人物关系、前后关联的故事主干等，虽然不属于反不正当竞争法意义上的知名商品的装潢，仍可因其所具有显著识别性受到反不正当竞争法保护。”同时被告“理应知晓在行业内具有较高知名度的《神探狄仁杰》系列电视剧的存在，作为《神探狄仁杰》系列电视剧编剧和导演的钱雁秋，对上述事实更属明知”，最后依据《反法》第二条、第五条第一款（二）项之规定，判定侵权成立。

　　在涉及仿冒产品形状设计的个案中，如果被告明显违反公平诚信的市场经营原则，不正当地利用原告的智力劳动和商业经营成果，不劳而获，结合适用《反法》第二条也给我们提供了一种思路。

　　结语

　　综上，《反不正当竞争法》在传统知识产权的框架之外，为产品形状的保护开辟出另一种可能。而鉴于形状设计的特殊性，其与产品本身性质和功能的密切关系，决定了对产品形状的保护必然是非常严格和有限的。产品形状能否获得不正当竞争保护，关键在于从法律意义上其是否具备足够显著性，超越一般惯常设计而起到区分商品来源的作用。（作者：谯荣德）