在专利侵权诉讼中，被控侵权人有权依法进行不侵权的抗辩，现有技术抗辩是专利侵权纠纷中一项重要的不侵权抗辩制度。通常认为，专利侵权行为的构成要件包括主观和客观两个方面，主观方面即侵权行为以生产经营为目的，客观方面则包括实施他人专利的行为、实施的专利是他人的有效专利、实施他人专利的行为没有合同或其他合法依据三项内容。据此，对专利权有效性的争议，就成为被控侵权人或潜在被控侵权人一种重要的抗辩手段。

在对于专利侵权纠纷的判定中，一些国家的法院根据实际需求发展出了另外一种免责事由，即如果被控侵权人使用的被控侵权的技术方案是在涉案专利申请日之前已有的技术或公知的技术，则不应认定侵权成立。在我国专利侵权纠纷的判定实践中，该原则曾被称为“自由公知技术抗辩原则”“自由已有技术抗辩原则”“公知技术抗辩原则”“现有技术抗辩原则”等。我国专利法对现有技术抗辩是这样规定的，“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或设计属于现有技术或现有设计的，不构成侵犯专利权。”

被控侵权人进行现有技术抗辩时，需要进行对比的内容通常包括：被控侵权的技术方案、专利技术方案和现有技术或设计。在我国司法实践中关于现有技术抗辩的对比方式存在差异，在本文中，笔者拟就现有技术抗辩的对比方式和对比标准进行分析，以供相关从业人员探讨。

目前我国学术界对于现有技术抗辩制度的对比方式主要存在以下两种观点：一种是仅仅将现有技术与被控侵权技术进行对比，另一种是将现有技术与专利的权利要求、被控侵权技术分别进行对比。笔者将上述两种方式分别称为单独对比方式和混合对比方式。国内多数学者认为应当只将现有技术与被控侵权技术进行对比，也就是采用单独对比方式。而混合对比方式的观点起源于下述内容：“对三者同时进行比较，两头分别是专利技术和现有技术，中间是被控侵权技术或者方法，当判断被控侵权技术或方法更靠近专利技术时，就判定为等同侵权；当判断被控侵权技术或方法更靠近现有技术时，就判定现有技术抗辩成立。”之后，混合对比方式的观点又被解读为：“当被控侵权人提出现有技术抗辩时，法院或者专利行政部门应当进行的只是作出被控侵权技术或者方法是否与其举证的一项现有技术相同或与之十分接近的判断，而不是‘靠谁更近’的判断。”也就是说，“被控侵权人以现有技术抗辩成立的，应当认可该抗辩理由；对于更接近现有技术而与专利技术有一定差别的，应当认定为不构成侵权。”据笔者了解，该观点在我国司法实践中获得了广泛的适用，并逐渐得到一些学者的认同，在最近的司法实践中，我国法院也仍持此观点。我国最高人民法院在《关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》第16条规定：“禁止知识产权权利滥用。准确界定知识产权权利人和社会公众的权利界限，依法审查和支持当事人的在先权、先用权、公知技术、禁止反悔、合理使用、正当使用等抗辩事由。”笔者认为，该规定并未对现有技术抗辩制度的对比方式和对比标准加以限定。就对比标准而言，目前我国学术界主要存有以下几种观点：

第一，十分接近或者明显相近似。在专利侵权纠纷中，只要得出被控侵权技术或者方法与一项现有技术相同或者十分接近，就有充分理由直接得出抗辩成立、侵权指控不成立的结论。或者说，在上述判断中，应当限于对法院而言结论是明显的案件，而且法院应当避免作出与专利权无效宣告请求的审理结论不一致的判决。然而，十分接近或者明显相近似的标准，在司法实践中还难以把握。

第二，等同标准。如果被控侵权技术与现有技术相近似构成等同，则现有技术抗辩成立，法院不会再去审查与涉案专利技术是否近似的问题。

第三，创造性标准。当被告有证据证明被控侵权技术属于专利申请日之前的现有技术时，法院应当在作出专利等同侵权结论之前，将被控侵权技术与现有技术进行对比分析，看其相对于现有技术是否具有新颖性和创造性。如果被控侵权技术缺乏新颖性和创造性，则不允许将等同性范畴专利侵权扩大到现有技术范围，那么被告就不构成侵权。

第四，有限的创造性标准。该观点与上述第3个观点大致相同，只是要求现有技术限于一项技术方案。也就是说，与一项单独的现有技术相比，被控侵权技术明显没有创造性时，现有技术抗辩才能成立。

第五，新颖性标准。该标准只是要求现有技术限于一项技术方案。与一项单独的现有技术相比，被控侵权技术没有新颖性时，现有技术抗辩才能成立。

需要说明的是，目前在现有技术抗辩的法律适用中，现有技术抗辩的对比是为了保护社会公众的基本信赖利益，而不是否定专利权的效力。（作者：武树辰）