【裁判摘要】

　　公民为完成法人交付的工作任务所创作的作品是职务作品。但是，1980年代中期，我国著作权法尚未颁布，职工为了单位拍摄动画电影的需要，根据职责所在创作的角色造型美术作品，其创作成果的归属，根据创作当时的时代背景、历史条件和双方当事人的行为综合分析，应判定作品的性质为特殊职务作品，作者仅享有署名权，而著作权的其他权利由法人享有。所谓历史背景，包括经济体制、法律制度、社会现实和约定俗成的普遍认知；当事人的行为则可以从单位的规章制度、明令禁止、获得报酬、双方的言行等方面进行深入探究。

　　原告：胡进庆。

　　原告：吴云初。

　　被告：上海美术电影制片厂。

　　法定代表人：汪天云，上海电影（集团）有限公司副总裁。

　　原告胡进庆、吴云初因与被告上海美术电影制片厂（以下简称美影厂）发生著作权权属纠纷，向上海市黄浦区人民法院提起诉讼。

　　两原告诉称：1.早在《葫芦兄弟》摄制组成立之前的1984年，原告胡进庆即开始创作“葫芦娃”造型美术作品并酝酿美影厂的第一部系列剪纸动画片。与现代动画电影不同，当时的剪纸动画片需要导演用墨笔画出融剧情、文字、角色造型、拍摄方式于一体的分镜头台本。1984年3月和1984年5月原告胡进庆分别绘制《葫芦兄弟》第三集和第一、二集的分镜头台本，并勾勒出包含“葫芦娃”发型、脸型、体型、服装、颈饰等特征的基本美术造型，确立用七色区分七兄弟的原则。原告吴云初强化其葫芦冠饰，将胡进庆创作的“葫芦娃”暗含葫芦形的菱形头饰、右边一片叶子改为头戴葫芦冠，左右各点缀一片叶子，并勾画出“葫芦娃”美术造型的正面完善稿、侧面稿和彩色稿，该美术造型经全厂征集评选于1985年年底被被告全部采用，并运用于影片之中，故两原告成为“葫芦娃”角色造型形象的原创作者。1986年3月至10月，原告胡进庆分别绘制《葫芦兄弟》第四集至第十三集分镜头台本，交由两个摄制组分别拍摄。2.1988年1月至6月原告胡进庆绘制《葫芦兄弟》续集《葫芦小金刚》六集分镜头台本。“金刚葫芦娃”的造型与“葫芦娃”基本一致，仅改为身穿白衣、颈部佩戴金光闪闪的葫芦挂件。在上述两部影片的每集片尾均标明“造型设计：进庆、吴云初”，即表明被告承认两原告系“葫芦娃”角色造型的创作人员。3.两原告从未利用被告的物质技术条件创作涉案影片的分镜头台本，原、被告双方就角色造型美术作品的著作权也无任何约定。被告所谓的组织影片主创人员深入生活与“葫芦娃”角色造型美术作品的创作无关。涉案影片的酬金和获奖奖励分配已收到，但其性质是劳务费，与涉案美术作品的著作权无关。虽然“葫芦娃”角色造型美术作品的最终定稿系被告决定，但其创作却是两原告主动而为，应属于职务作品，而非法人作品。4.虽然“葫芦娃”角色造型美术作品诞生于著作权法施行之日前，但由于本案涉及的作品仍在保护期内，故著作权法可回溯适用本案争议。在美术电影中，人物角色表演的载体是由人创作的美术作品所虚拟的形象造型，其角色造型美术作品先于电影而存在，根据著作权法的规定，可以独立于影片而由作者即两原告享有著作权，而且映射在影片中的“葫芦娃”形象的著作权也应归两原告所有，故请求法院确认《葫芦兄弟》及其续集《葫芦小金刚》系列剪纸动画电影中“葫芦娃”（即葫芦兄弟和金刚葫芦娃）角色形象造型原创美术作品的著作权归原告胡进庆、吴云初所有。

　　被告美影厂辩称：1.系争角色造型是由两原告等人绘制草稿张贴于摄制组内，经组内人员集体讨论修改，并经美影厂创作办公室、艺术委员会反复讨论提出修改意见不断完善，最终由美影厂艺术委员会审定。原告胡进庆依据定稿的剧本、角色造型、背景设计，绘制分镜头台本，该项工作是导演的职责。被告并不否认两原告对系争角色造型所做贡献，但作品的创作系在被告领导下，体现法人的意志，并由法人承担责任，系法人作品。署名为两原告，是因为成立摄制组时确定的工作岗位是由两原告负责造型设计，并由两原告具体执笔。2.涉案影片的摄制是在计划经济体制的背景下，被告根据国家下达的制片任务指标编制拍摄计划，报电影局审批后成立摄制组投入拍摄，所有的摄制人员均受被告指派，工作任务由被告分配，影片完成后由同家按计划统包统销。涉案影片的主创人员深入生活、投资拍摄、制作、出版发行等费用均由被告承担。当时著作权法尚未颁布，双方不可能签订合同约定著作权的归属。3.根据被告的规定，导演每年需完成一部长片（约20分钟）或二部短片（约10分钟）的工作任务，其他创作人员参照导演的标准完成相应的工作。自《葫芦兄弟》影片开始，对创作人员首次实行酬金制，《葫芦兄弟》还获得国内外多个奖项，奖励已按比例发放给主创人员。4.创作“葫芦娃”角色造型是为了拍摄影片，影片中的葫芦娃形象是连续的、动态的，截取任何一副画面而单独使用，缺乏法律依据。角色造型不可以脱离影片单独使用，即使可以单独使用，也应由被告享有著作权，这样更有利于动漫产业的发展。综上，被告请求驳回原告的诉讼请求。

　　上海市黄浦区人民法院一审查明：

　　一、两原告在被告处的履历情况

　　原告胡进庆曾用名墨犊，进庆。1953年原告胡进庆进入被告美影厂工作，历任动画设计、动作设计、造型设计、导演、艺委会副主任等职。1964年8月原告吴云初进入被告处工作，历任动作设计、造型设计、作监、导演等职，1988年3月、1996年10月原告胡进庆、吴云初分别晋升为一级导演和一级美术设计师。

　　二、涉案影片的创作背景

　　1985年11月9日被告美影厂向文化部电影局上报1986年题材计划，在暂定节目项下共有各类影片四十本，其中包含剪纸片《七兄弟》（民间故事）八本。1986年3月3日上海电影总公司向所属各单位、部门发文《一九八六年各项任务指标安排》，下达包括制片生产、拷贝洗印、发行放映、利润计划、劳动人事在内的各项指标任务，并明确改进奖金发放办法，自1月1日起停发岗位（职务）津贴，创作人员实行酬金制。1987年1月12日上海电影总公司向上海市人民政府报告《上海电影总公司一九八六年工作概况》时称，在广播电影电视部和上海市委、市府、市委宣传部的领导下，我局今年的创作生产、拷贝洗印和发行收入等主要指标都超额完成了年度计划。今年美术片生产的主要突破是，根据广大观众特别是少年儿童的要求，在系列片创作方面作了尝试，包括剪纸片《葫芦兄弟》在内的五个系列影片，试映后获得不同程度的好评，也满足了社会对于国产系列美术片的要求。

　　证人沈如东（时任涉案影片的动作设计）、龚金福（时任涉案影片的动作设计和绘景）、沈寿林（时任涉案影片的动作设计）均证实：分镜头台本是拍摄的大纲或指引，拍摄时需以剪纸的形式首先制作出定稿的角色造型，由动作设计使角色造型活动起来，如遇特殊表情、特殊动作、侧面、背影，还需动作设计人员依据定稿的角色造型进行设计，然后交由绘制进行制作，再由绘景画出背景画面，最后由动作设计人员操纵活动的角色造型根据一秒钟镜头需要24幅画面的原则进行拍摄形成连续的画面。1986年左右，导演等创作人员均需完成被告美影厂创作办公室每年下达的任务指标，导演每年需完成一部长片（约20分钟）或二部短片（约10分钟），主要由被告指派任务，其他创作人员跟随导演完成相应工作量，创作成果均归属于单位。被告还经常组织创作人员深入生活或组织与业务相关的培训等。自《葫芦兄弟》影片开始，被告取消每月5元的奖金，对创作人员实行酬金制。就涉案影片，证人沈如东、沈寿林证实除工资、福利外，在影片完成后，均取得了相应的酬金和获奖奖励分配。

　　三、“葫芦娃”造型设计及影片的创作

　　1984年被告美影厂文学组的杨玉良根据民间故事《七兄弟》，创作了《七兄弟》文学剧本大纲。1985年底被告成立《七兄弟》影片摄制组，指派胡进庆、周克勤、葛桂云担任导演，胡进庆、吴云初担任造型设计。两原告绘制了“葫芦娃”角色造型稿，葫芦七兄弟的造型一致，其共同特征是：四方的脸型、粗短的眉毛、明亮的大眼、敦实的身体、头顶葫芦冠、颈戴葫芦叶项圈、身穿坎肩短裤、腰围葫芦叶围裙，葫芦七兄弟的服饰颜色分别为赤、橙、黄、绿、青、蓝、紫。原告胡进庆先后绘制《葫芦兄弟》十三集分镜头台本。为加快影片拍摄进度，1986年1月至12月，被告成立单、双集摄制组。经比对，分镜头台本中的“葫芦娃”角色造型与影片中的“葫芦娃”外形基本一致，前者为黑白、笔法粗略、前后呈现细节上的诸多不一致。后者为彩色、画工精致、前后一致，配合情节、对话、配音、场景，呈现出正义善良、机智勇敢、团结协作等人物性格特征。1988年原告胡进庆先后绘制《葫芦小金刚》六集分镜头台本，“金刚葫芦娃”的造型与“葫芦娃”基本一致，仅改为身穿白衣、颈项佩戴金光闪闪的葫芦挂件，以示“金刚葫芦娃”由葫芦七兄弟合体而成。

　　四、涉案影片的署名

　　中华人民共和国广播电影电视部电影事业管理局（以下简称广电部电影局）编印的影片目录显示，《葫芦兄弟》、《葫芦小金刚》每集的美术设计基本上均署名为吴云初、进庆、常保生。《葫芦兄弟》每集完成台本和1996年美影厂出品的葫芦兄弟系列 VCD光盘的每集片尾工作人员名单均显示，单集的创作人员为编剧：姚忠礼、杨玉良、墨犊，导演：胡进庆、葛桂云，造型设计：吴云初、进庆，背景设计：常保生，动作设计：肖刚等5人，绘景：葛战等3人，绘制：岳慧敏等4人，共计21个工种34位工作人员及上海电影乐团、上海市少年宫合唱队等团体。双集的创作人员为导演：胡进庆、周克勤，动作设计：沈祖慰等6人，绘景：沈同春等6人，绘制：岳慧敏等2人，其余与单集创作人员基本相同，共涉及21个工种36位工作人员及两个团体。《葫芦小金刚》每集完成台本的片尾工作人员名单显示，编剧：姚忠礼、墨犊，造型设计：吴云初、进庆，总导演：胡进庆。

　　五、涉案影片的发行和播映

　　1987年3月和1988年3月广电部电影局分别编印的1986年、1987年影片目录显示：1986年完成《葫芦兄弟》第一集至第九集，1987年完成《葫芦兄弟》第十集至第十三集。1990年3月、1991年3月和1992年3月广电部电影管理局分别编印的1989年、1990年、1991年影片目录显示：1989年完成《葫芦小金刚》第一集至第三集，1990年完成《葫芦小金刚》第四集至第五集，1991年完成《葫芦小金刚》第六集。涉案影片上映时先是以剪纸动画片的形式在电视台播出，后在电影院公映。1996年被告美影厂将涉案两部影片制作成六盒 VCD进行出版发行，该出版物的封套显示：上海美术电影制片厂出品，上海电影音像出版社出版发行，中国标准音像制品编码为 ISRC CN-E28-96-0062-0/V.J9。2008年被告将《葫芦兄弟》十三集合成制作成一部电影进行公开放映。涉案影片的投资拍摄、拷贝洗印、出版发行，在电视台和电影院播映、音像市场发行等费用均由被告方出资。

　　六、涉案影片的奖励分配

　　1986年8月18日广电部电影局向包括被告美影厂在内的下属各电影制片厂发函“关于颁发一九八五年优秀影片奖金事”时表示，现发去广电部奖励各类优秀影片的奖金，奖金的分发仍按我局规定办理，即奖金全额发给获奖影片的摄制组，其中60%发给主要创作人员。为鼓励导演努力拍摄出更多的优秀影片，从今年开始分给导演的奖金应适当提高数额。1988年1月15日美影厂创作办公室向广电部电影局推荐包括剪纸片《葫芦兄弟》（第三、四集）在内的共四部影片评选1986年优秀影片。1988年5月20日被告向广电部电影局上报参加1986、1987年优秀影片颁奖大会名单，其中包括《葫芦兄弟》影片的代表：导演胡进庆和动作设计沈如东。同日，被告向广电部电影局发函表示，获评优秀美术片之一的《葫芦兄弟》是1986、1987年生产的系列剪纸片（共十三集），在上报评选时，我厂仅挑选其中第三、四集供评委审看，为鼓励今后的系列美术片创作，希望贵局在考虑《葫芦兄弟》一片的奖金时，能按系列长片的标准，给予适当优惠条件。1988年8月19日被告向《葫芦兄弟》影片的创作人员发放1986年优秀影片奖的奖金7000元。此外，《葫芦兄弟》还获得1987年儿童电影“童牛奖”。

　　本案一审的争议焦点是：1.“葫芦娃”造型设计是否构成作品及由谁创作；2.“葫芦娃”造型设计美术作品的性质；3.“葫芦娃”角色造型能否作为可以单独使用的作品并由作者单独行使其著作权；4.“葫芦娃”形象与“葫芦娃”角色造型美术作品的关系。

　　上海市黄浦区人民法院一审认为：

　　一、“葫芦娃”造型设计是否构成作品及由谁创作

　　无论是文言文形式的民间故事《七兄弟》，还是民间流传的十兄弟故事，直至涉案影片的《七兄弟》文学剧本大纲，均系文字作品，即便是《葫芦兄弟》的剧本及其中有关“葫芦娃”的描述，也是一种文字表达，“葫芦娃”造型设计的作者首次以线条勾勒出“葫芦娃”的基本造型，四方的脸型体现出善良和正直，粗短的眉毛、长长的睫毛、明亮的大眼、小嘴红唇透露出孩童的天真与慧黠，粗壮有力的手部与腿部线条暗含蕴藏的无穷力量与本领；上装的坎肩与下装的短裤相配显得精干利落；头顶的葫芦冠饰衬以两片嫩叶，颈部的黑色项圈上点缀两片葫芦嫩叶，腰部的葫芦叶围裙清晰可见叶片的茎脉，既富有层次感又相互呼应，其巧妙地将葫芦与中国男童形象相融合，塑造出炯炯有神、孔武有力、天真可爱的“葫芦娃”角色造型，并以七色区分七兄弟，既表明兄弟的身份又以示区别，体现了作者的匠心独运与绘画技巧，其通过手工绘制而形成的视觉图像，结合线条、轮廓、服饰以及颜色的运用形成特定化、固定化的“葫芦娃”角色造型，已不再停留于抽象的概念或者思想，其所具有的审美意义、艺术性、独创性和可复制性，符合我国著作权法规定的作品的构成要件，应当受到我国著作权法的保护。至于“金刚葫芦娃”，因其与“葫芦娃”的基本造型并无二致，仅在衣服的颜色和颈部佩饰方面稍做改动，故不构成新的作品，可归结为一个“葫芦娃”角色造型。综上，法院认定“葫芦娃”角色造型构成美术作品。

　　关于“葫芦娃”角色造型由谁创作的问题，两原告既未提供定稿的“葫芦娃”角色造型美术作品，也从未就该作品进行版权登记。原告胡进庆提供的据以证明其作者身份的70页分镜头台本既不完整，也无作者署名和形成时间，每集片名系事后添加或有涂改，且分镜头台本并不等同于角色造型；原告胡进庆提供的“葫芦娃”造型美术作品三幅无形成时间和作者署名；原告吴云初提供的《葫芦兄弟》、《葫芦小金刚》人物美术资料6页无形成时间和作者署名，明显形成于《葫芦兄弟》影片完成之后，系事后制作，且上述造型稿与影片中的“葫芦娃”形象仍有差异，而原告提供的证人均未到庭作证，故本院对上述证据均不予采信。因此，两原告提供的上述证据尚不足以证明其独立创作了“葫芦娃”角色造型美术作品。但是，涉案影片的影片目录、每集的完成台本和1996年美影厂出品的《葫芦兄弟》系列VCD光盘的每集片尾工作人员名单均显示，造型设计：吴云初、进庆，对该署名自影片创作完成至今双方均无异议，被告美影厂亦承认两原告对系争造型所作的贡献。根据我国著作权法有关如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者的规定，法院据此认定，两原告共同创作了“葫芦娃”角色造型美术作品。

　　二、“葫芦娃”造型设计美术作品的性质

　　法律制度通常反映了一国的经济、文化、社会和时代特征，对系争权属的判定，同样不能脱离作品创作的时代背景和当时的法律制度。其一，从宏观的社会现实角度来看，被告美影厂提供的一系列证据显示，在涉案影片创作的当时，我国正处于计划经济时期，被告作为全民所有制单位，影片的创作需严格遵循行政审批程序，影片的发行放映需严格遵循国家的计划安排，如根据上级单位下达的年度指标任务上报年度创作题材规划，根据年初规划组织安排人员落实，创作成果归属于单位，单位再将最终创作成果交由相关单位统一出版发行，年底向上级单位、政府部门汇报各项指标任务的完成情况等。在作品创作的当时，两原告作为被告方的造型设计人员完成被告交付的工作任务，正是其职责所在，其创作的成果归属于单位是毋庸置疑的行业惯例，也是整个社会的一种约定俗成。其二，从当时的法律制度来看，1987年1月1日起施行的《中华人民共和国民法通则》第九十四条仅原则性地规定，公民、法人享有著作权（版权），依法有署名、发表、出版、获得报酬等权利。对于电影作品著作权的归属及电影作品中哪些作品可以单独使用并由作者单独行使著作权均未作出规定。可供参照的1985年1月1日起生效，现已失效的《图书、期刊版权保护试行条例》也仅规定，用机关、团体和企业事业单位的名义或其他集体名义发表的作品，版权归单位或集体所有。本案当事人在系争作品创作的当时，也不可能预先按照于1991年6月1日起施行的我国著作权法的规定，就职务作品著作权的归属以合同的形式进行明确约定。因此，认定两原告对其创作的作品于创作的当时享有著作财产权缺乏法律依据。其三，从微观的规章制度来看，被告提供的三位证人证言均证实，在涉案影片创作的当时，导演等工作人员均需完成美影厂创作办公室每年下达的任务指标，其他创作人员跟随导演完成相应工作量。原、被告均认可被告就涉案影片成立了摄制组，并指派原告胡进庆担任导演，两原告任造型设计，此系完成被告交付的工作任务。可见，完成法人交付的工作指标任务，取得工资、奖金及相关的医疗、分房等福利待遇，创作成果则归属于法人，符合当时社会人们的普遍认知，也是社会公众普遍认同的行为准则。其四、从取得的奖励来看，1986年3月被告上级公司下达的文件明确规定：自1月1日起创作人员实行酬金制。1986年8月18日广电部电影局发函明确表示：奖金全额发给获奖影片的摄制组，其中60%发给主要创作人员；为鼓励导演努力拍摄出更多的优秀影片，从今年开始分给导演的奖金应适当提高数额。其制度设计本身亦说明，在当时的历史条件下国家对影片主创人员创造性劳动的鼓励、尊重和其劳动价值的体现。上述文件结合两原告陈述、三位证人有关已领取酬金和奖励的证言及被告提供的财务凭证均表明，就系争作品的创作，两原告已取得远高于工资性奖金的酬金和奖励，自涉案影片最初播映的1986年起至2010年两原告起诉之日前的24年间，也没有证据表明两原告曾就此向被告提出过异议。而且，在系争作品创作完成的24年间两原告也从未就系争造型的著作权向被告提出异议。综上，根据系争作品创作当时的时代背景、历史条件和双方当事人的上述行为，可以认定“葫芦娃”角色造型美术作品的著作权由被告享有，两原告仅享有表明其作者身份的权利。

　　至于被告美影厂关于系争作品系法人作品的辩称意见，法院认为，虽然两原告系单位职工，造型设计属于其职责范围，系争作品是在单位主持下，为了完成单位的工作任务而进行的创作，责任亦由单位承担，但是，我们不能将法人意志简单地等同于单位指派工作任务、就创作提出原则性要求或提出修改完善意见等，否则，所有的职务作品均可被视为法人作品，作为自然人的创作者将丧失作者地位。系争美术作品的创作无须高度借助单位的物质技术条件，创作的过程也并不反映单位的意志，而是体现了作者独特的思想、感情、意志和人格。无论是“葫芦娃”角色造型的线条、轮廓、色彩还是服饰、颈饰、腰饰、葫芦冠等的选择都体现了作者个人的构思、选择和表达。虽然，被告美影厂主张摄制组其他成员和被告的部门负责人曾提出过修改意见，但这并不影响对“葫芦娃”角色造型作出实质性贡献的仍然是作者个人。而且，从片尾的署名来看，造型设计也已署名两原告个人。因此，“葫芦娃”角色造型美术作品并不是代表法人的意志创作，不应认定为法人作品，对被告的上述主张，法院不予采信。

　　三、“葫芦娃”角色造型能否作为可以单独使用的作品并由作者单独行使其著作权

　　我国著作权法第十五条第二款关于“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权”的规定的适用前提有三个，一是身份系作者，其意义在于进一步保护电影作品中合作作者的单独的著作权，如果不是作品的作者，就不能成为适用本条款的合格主体，也就丧失了获得单独保护的前提条件。本案中，被告美影厂在影片的片尾将造型设计署名两原告，即是承认两原告系涉案影片角色造型美术作品的作者；二是著作财产权归属于该位作者，即只有在作者已获得著作财产权的前提下，编剧、词曲作者等才能够独立地行使著作权，反之，如著作财产权归属于法人或其他组织，则即使确系作品的作者也无权行使该作品的著作财产权，更谈不上独立行使其著作权，即只有根据我国著作权法第十一条和第十六条第一款的规定，著作财产权属于作者时，才能适用本条的规定。本案中，前已论述系争作品的著作权应属被告所有，两原告仅享有表明其作者身份的权利，故两原告也就丧失了适用本条的前提；三是作品可以单独使用。所谓单独使用，并非是指截取影片中的任何一幅截图进行使用。电影截图是电影整体表达的不可分割的组成部分，其本身并不具有独立于电影的表达，它仍然是在电影设定的背景和场景之下，表达着电影中的人物或故事内容，该等使用仍是对电影的使用，而不是一种对电影中其他作品的单独使用。本法条虽然仅列举剧本、音乐两类作品，但由于系争角色造型可以从电影中抽离出来，并独立地使用在其他的商品或服务标识之上，事实上，多年来原、被告分别起诉的众多著作权侵权案件，也从侧面印证了系争作品已被他人进行独立于影片的单独使用，故“葫芦娃”角色造型美术作品属于可以单独使用的作品。上述三个前提条件只有在同时满足的情况下，才能适用本条，由于两原告并不享有系争作品除署名权以外的著作权，故两原告不得援引该条款获得法律的保护。

　　四、“葫芦娃”形象与“葫芦娃”角色造型美术作品的关系

　　两原告在庭审中一再提及其所主张的著作权也包括映射在电影中的每一个“葫芦娃”形象。法院认为，就存在于影片中的每一个“葫芦娃”形象而言，由于两原告已同意被告美影厂将其作品拍摄成电影，且电影作品的整体著作权应由被告行使，双方当事人对此均无异议，故两原告关于影片中“葫芦娃”形象的著作权归其所有的主张，法院不予采信。

　　当系争的角色造型美术作品进入影片以后，经动作设计、背景设计、绘制、摄影、编剧、导演、配音等人员的创造性劳动，形成了“葫芦娃”具有个性特征的完整形象，该形象由包含姓名、身份、造型、声音、性格等个性特征、人物在特定环境下的经历和故事等情节以及人物对人的反应和对物的反应等组成，上述形象确认因素构成一个具有整体性的“葫芦娃”形象，当人们看到静态的“葫芦娃”形象时，它已不是单纯的一幅美术作品，而是包含个性特征、情节、反应等要素的生动形象。因此，法院认定被告美影厂对于“葫芦娃”形象的整体性作出了贡献。关于“葫芦娃”形象的知名度，结合被告提供的证据及陈述表明，“葫芦娃”形象之所以能够成为家喻户晓、深受观众喜爱的动画形象，其知名度的形成有赖于：一是被告于1986年作出的投资拍摄《葫芦兄弟》系列剪纸动画电影的决定；二是被告在1986年至1991年期间连续不断地推出《葫芦兄弟》、《葫芦小金刚》共十九集系列剪纸动画电影；三是二十多年来被告通过电视台播映、电影院放映、发行VCD等载体形式，公开、广泛、持续、全面地传播涉案影片及所涉的“葫芦娃”形象，使之成为具有机智、勇敢、正义、协作等精神品质的可爱中国男童的代表，在广大的少年儿童乃至成人社会中产生良好的公众效应，在社会公众中享有较高的知名度。两原告对于被告的上述投资、出版发行等行为均未表示异议。因此，从民法的公平原则角度出发，对于“葫芦娃”形象的整体性和知名度所作的贡献均应归功于被告，故两原告关于影片中“葫芦娃”形象的著作权归其所有的主张，法院不予支持。

　　综上，上海市黄浦区人民法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（四）项，第十一条第一、二、四款，第十五条，第十六条第二款第（二）项，第六十条，第六十一条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（八）项、第（十一）项，第十一条第一款，《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，于2011年8月4日判决如下：

　　原告胡进庆、吴云初要求确认《葫芦兄弟》及其续集《葫芦小金刚》系列剪纸动画电影中“葫芦娃”（即葫芦兄弟和金刚葫芦娃）角色形象造型原创美术作品的著作权归原告胡进庆、吴云初所有的诉讼请求，不予支持。

　　胡进庆、吴云初不服一审判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。主要理由如下：1.上诉人提供的前三集分镜头台本中的“葫芦娃”形象是葫芦兄弟和金刚葫芦娃角色形象的原创美术作品，由上诉人于1984年创作完成，原审法院对此事实认定有误；2.上诉人对“葫芦娃”职务作品应享有完整的著作权，而非仅有署名权，原审法院适用法律错误。

　　被上诉人美影厂辩称，不同意上诉人的上诉请求，分镜头台本不能证明上诉人享有“葫芦娃”造型著作权，其形成于造型确定之后。被上诉人坚持在一审中所持观点，即《葫芦兄弟》影片和“葫芦娃”形象是在美影厂的集体领导下创作完成的，属于法人作品。

　　二审中，上诉人提交了《动画大王》杂志1986年第6期、1987年第2期、1987年第3期，以证明《葫芦兄弟》连环画在动画片公映之前已在被上诉人合办的杂志上连载，且署名为上诉人，故被上诉人是鼓励和认可“葫芦娃”造型的著作权归上诉人所有，上诉人也实际享有了“葫芦娃”造型美术作品带来的经济利益。被上诉人认可《葫芦兄弟》连环画在电影上映前已出版的事实，但认为该事实并不能证明上诉人享有“葫芦娃”造型的著作权。根据上诉人的申请，二审中通知证人严定宪（时任美影厂厂长）、蒋友毅（时任美影厂创作办公室主任）出庭作证。根据证人证言及相关证据查明，上世纪八十年代中期起，被上诉人倡导创作系列动画电影。1984年杨玉良创作《七兄弟》文学剧本梗概，该素材被厂方认可。其后，胡进庆独立创作了《葫芦兄弟》的若干台本及造型初稿，后经吴云初补充修改“葫芦娃”造型，报美影厂创作办公室审核，通过后再报厂长审批。1985年11月，《葫芦兄弟》（最初名为《七兄弟》）正式立项，成立摄制组，开始进行拍摄。其时，美影厂并无关于作品权利归属的规定，厂方与作者均缺乏著作权的概念，谈论权利的问题，是“很不光彩的事情”。《葫芦兄弟》动画片在拍摄时，蒋友毅曾明确要求创作人员不得在影片拍摄期间将连环画对外投稿，但制片完成之后是否投稿，则厂方不干涉。

　　上海市第二中级人民法院经二审，确认了一审查明的其他事实。

　　上海市第二中级人民法院二审认为，从动画电影的创作过程看，动画电影中的角色形象应有在先的静态造型，该造型如构成美术作品，应受到著作权法的保护。本案中，双方当事人均确认，系争造型即“葫芦娃”角色形象最初由胡进庆创作，经吴云初修改。被上诉人虽称该造型综合了集体的意见，代表了被上诉人的意志而最终形成，但根据现有证据，在《葫芦兄弟》动画片正式立项以前，胡进庆已独立创作了“葫芦娃”造型初稿，经吴云初补充修改，再报美影厂相关部门审核。最终形成的“葫芦娃”造型虽经美影厂其他创作人员的若干修改而成，但与原作相比并无实质性差别，不构成新的作品。故难以证明“葫芦娃”造型是由被上诉人主持，代表其意志而创作的。此外，虽然当时已有《七兄弟》的文学剧本梗概，但该剧本的内容与后来形成的《葫芦兄弟》有较大差异，且当时尚无角色形象造型，故也不能据此认为“葫芦娃”造型是基于《七兄弟》而产生的。综上，法院确认系争“葫芦娃”造型美术作品不属于著作权法第十一条第三款规定的情形，即不属于“法人作品”。

　　另一方面，上诉人提交了《葫芦兄弟》前三集的分镜头台本，作为“葫芦娃”造型美术作品原件的证据。该分镜头台本因形式要件欠缺，未被原审法院采信，对此二审法院不表异议。但证明作品的著作权归属并不必然与作品的载体相联系。换言之，即使上诉人未能提交其主张的造型作品的原件，也不意味着就应否认其权利。本案中，根据《葫芦兄弟》动画片的署名、证人证言，以及双方对创作过程的陈述等，足以确认上诉人创作了系争“葫芦娃”角色造型美术作品，且是为完成单位的工作任务所创作的。因此，系争作品属于著作权法第十六条规定的职务作品。本案的关键就在于该职务作品的著作权归属问题。

　　本案系争造型美术作品创作于著作权法施行之前，当时的法律法规和政策对职务作品著作权的归属并无规定，因涉案作品尚在著作权保护期内，故本案应适用著作权法的现行规定予以处理。著作权法第十六条区分了职务作品著作权归属的不同情况，法院认为，系争作品属于该条第二款第（二）项规定的“特殊职务作品”，即“法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品”，理由如下：

　　首先，本案中，双方当事人的确没有就系争作品的著作权归属签订书面合同，但这是特定历史条件下的行为。正如原审判决所言，难以要求本案当事人在作品创作当时，就预先按照著作权法的规定，对职务作品著作权的归属作出明确约定。同时，因为当时的法律法规对此问题也无规范，故应深入探究当事人行为时所采取的具体形式，及其真实意思表示，在此基础上才能正确判断系争职务作品著作权的归属。

　　其次，就当时的法律环境来看，我国尚未建立著作权法律制度，社会公众也缺乏著作权保护的法律意识，双方当事人对此也予认可。因此，才有证人所述的，谈论权利问题是“很不光彩的事情”的情况发生。这说明，针对动画电影的整个创作而言，完成工作任务所创作的成果归属于单位，是符合当时人们的普遍认知的。另外，在《葫芦兄弟》动画片拍摄过程中，时任美影厂创作办公室主任的蒋友毅曾明确要求创作人员不得对外投稿，而作为创作人员的本案上诉人并未对此提出异议。现有证据也不能证明上诉人是在《葫芦兄弟》动画片拍摄期间即向《动画大王》投稿的。也就是说，上诉人以实际行为遵守了被上诉人的规定。这一事实表明，双方当事人均认可被上诉人可对包括上诉人在内的创作人员提出上述要求，即被上诉人有权对动画电影的角色形象造型进行支配。因此，从诚信的角度出发，上诉人不得在事后作出相反的意思表示，主张系争角色造型美术作品的著作权。

　　再次，从被上诉人的行为来看，被上诉人在动画电影拍摄完成后，对上诉人将《葫芦兄弟》连环画对外投稿并出版的行为未加干涉，并不表明其放弃了权利，而只是放弃行使权利，即放弃利用作品所带来的经济利益。因为在此过程中，被上诉人的著作权并未受到质疑，也未产生如本案这样的权属纠纷，故其行为不能看作是对权属问题的表态。同理，被上诉人其后在相关侵权诉讼中未以原告的身份主张权利，也仅能作如上理解，而非如上诉人所言是不具备权利人的资格。

　　最后，本案中，系争“葫芦娃”角色造型美术作品确由胡进庆、吴云初创作，体现的是二人的个人意志，故对上诉人作为作者的人格应予尊重。具体而言，对于系争作品这样的“特殊职务作品”，应根据著作权法第十六条第二款的规定，由上诉人享有署名权，著作权的其他权利由被上诉人享有。

　　综上，本案系争的“葫芦娃”角色造型美术作品属于特定历史条件下，上诉人创作的职务作品，由被上诉人享有除署名权以外的其他著作权。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立。据此，上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，于2012年3月30日判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本判决为终审判决。