【案情】

原告：河南省正龙食品有限公司。

被告：国家知识产权局专利复审委员会。

第三人：陈朝晖。

产品名称为“食品包装袋”的00333252.7 号外观设计专利（本专利，授权公告文本见图一、图二）由陈朝晖于2000 年10 月16 日向国家知识产权局提出申请，于2001年5 月2 日被授权公告。

2009年8 月4 日，河南省正龙食品有限公司（以下简称正龙公司）针对本专利向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）提出无效宣告请求，理由是本专利与其在先注册的第1506193 号“白象”商标专用权相冲突，不符合修改前的专利法第二十三条的规定，并提交了相应证据。其中：附件1 为第1506193 号“白象”商标注册证及注册商标转让证明。附件8 是商标局第755 期《初步审定商标公告》首页及第617页。由上述附件可以看出，该商标为“白象”文字商标（见图三），其申请日为1997 年12 月12 日，初审公告日为2000 年10 月14 日，核准注册日为2001 年1 月14 日，注册商标专用权期限至2011 年1 月13 日，核定使用商品为方便面、挂面、豆沙、谷类制品、面粉、面条、豆粉。2004 年5 月10 日，该注册商标专用权转让给正龙公司。

附件2 为河南省郑州市中级人民法院2008年1月31日作出的（2008）郑民三初字第46 号民事判决书，附件3 为河南省高级人民法院2008年11月26日作出的（2008）豫法民三终字第37 号民事图一为本专利主视图 图二为本专利后视图 判决书。 上述判决认定，该案被告四川白家食品有限公司（其法定代表人为本案第三人陈朝晖）于2007 年在其生产的方便粉丝产品上使用“白家”标识，构成对正龙公司第1506193 号“白象”注册商标专用权的侵犯。

附件4 为商标局于2006 年10月12日作出的商标驰字[2006]第112号《关于认定“白象”商标为驰名商标的批复》复印件，附件5 为河南省著名商标证书复印件，附件6 为河南知名商品证书复印件，附件7 为本专利电子公开文本打印件。

2009年12月8日，专利复审委员会作出第14261 号决定。该决定认为：正龙公司以附件1至附件4、附件6、附件8 的结合证明本专利与在先权利相冲突。上述附件中第1506193 号“白象”商标的核准注册日为2001 年1 月14 日，在本

专利申请日之后。在判断该商标是否为在先取得的合法权利时，应以其核准注册日而非申请日作为判断基准，因此，附件1 所述商标不属于专利法第二十三条规定的在先权利，正龙公司据此证明本专利与他人在先取得的合法权利相冲突的主张不能成立。综上，专利复审委员会决定维持本专利权有效。

正龙公司向一审法院提起诉讼的起诉状载明，正龙公司因本专利的显要标识部分与其在先申请并已授权的商标相冲突，故向专利复审委员会提出无效宣告请求，要求宣告本专利无效。并且，正龙公司进一步指出，“既然专利法有着申请权的概念，商标法也同样应有申请权的概念，商标申请人提交申请日也应视为一种合法取得的申请权利，在该商标授权后，其申请日即获得了实质意义的、具有法律效力的日期确认”，故本专利构成了专利法第二十三条所规定的情形，对原告（正龙公司）所在先申请的商标权形成了侵权式冲突，应宣告其无效。

【审判】

北京市第一中级人民法院一审认为，本专利的申请日及授权日在2009 年10 月1 日前，因此本案应适用修改前的专利法进行审理。本案中，正龙公司主张本专利与其在先的注册商标专用权构成冲突，故本专利不符合修改前的专利法第二十三条的规定。鉴于注册商标专用权属于修改前的专利法第二十三条规定的合法权利，而正龙公司的该商标亦已被核准注册，故正龙公司上述主张是否成立的关键在于正龙公司的该注册商标专用权相对于本专利是否属于在先取得的权利，以及本专利是否与该注册商标专用权相冲突。

1. 正龙公司该注册商标专用权相对于本专利而言是否属于在先取得的权利？

在确定他人的合法权利相对于外观设计专利权而言是否属于在先取得的权利时，应以外观设计专利权的授权公告日，而非专利申请日作为判断在先权利的时间标准，即在专利授权公告日之前已合法产生的权利或权益构成外观设计专利权的在先权利。具体到本案，因本专利授权公告日为2001年5月2日，正龙公司主张的注册商标专用权的核准注册日为2001年1月14日，早于本专利授权公告日，因此，正龙公司享有该注册商标专用权产生的时间早于本专利，该注册商标专用权构成本专利的在先权利。第14261 号决定中以本专利申请日作为认定在先权利的时间点，该做法有误。

2. 本专利与正龙公司在先的注册商标专用权是否构成权利冲突？

因只有外观设计专利授权后的正常使用行为将会侵犯他人在先的注册商标专用权时，才可能产生该两种权利的冲突，故判断外观设计专利权是否与在先注册商标专用权产生冲突，应依据商标法中有关侵犯注册商标专用权行为的相应规定予以判定。首先，由本专利附图可以看出，“白家”文字显著标识于产品左上方，因本专利名称为“食品包装袋”，而这一标示方式系包装袋上商标的常用标示方式，故相关公众通常会认为其指代的是该产品的商标， 本专利中对于“白家” 的使用属于商标意义上的使用行为。其次，将本专利中使用的“白家”标识与正龙公司的在先注册商标“白象”相比可以看出，二者在文字构成、排列方式及表达形式上均较为近似，故二者属于近似商标。再次，虽然本专利名称为“食品包装袋”， 但这一产品在实践中通常会附着于某一特定产品，而不会直接向最终消费者销售。鉴于本专利明确且显著地标示有“酸辣粉丝”字样，故本专利最终使用的商品为酸辣粉丝。因这一商品与正龙公司在先注册商标核准使用的商品方便面、挂面、面条等在功能、用途及消费对象、销售渠道等方面均较为相近，故上述商品构成类似商品。综合考虑上述因素，本专利的使用会使相关公众误以为该产品来源于正龙公司，从而产生混淆误认，本专利的使用行为构成对正龙公司注册商标专用权的侵犯， 据此，本专利与正龙公司在先的注册商标专用权相冲突，本专利不符合修改前专利法第二十三条的规定，应被宣告无效。

综上，北京市第一中级人民法院依照行政诉讼法第五十四条第（二）项之规定，判决：一、撤销专利复审委员会作出的第14261 号决定；二、专利复审委员会重新作出无效宣告审查决定。

专利复审委员会不服一审判决提起上诉，请求撤销一审判决，维持第14261 号决定。其理由为：一、一审判决关于在确定他人的合法权利相对于外观设计专利权而言是否属于在先取得的权利时，应以外观设计专利权的授权公告日而非专利申请日作为判断在先权利的时间标准的观点是错误的。二、根据最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第56 条的规定，被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。一审判决撤销第14261号决定属于适用法律错误。三、一审判决认定本专利与涉案注册商标专用权构成权利冲突，超出了本案的审理范围。第14261 号决定仅对注册商标专用权相对于本专利权是否属于在先权利进行了审查，认为该注册商标专用权不属于在先权利，并据此维持本专利权有效；本专利权是否与商标专用权冲突并不属于第14261 号决定的审查范围。

正龙公司服从一审判决结论，但答辩称：一、专利复审委员会对专利法第二十三条的理解和适用是完全错误的。1.商标申请权是当然在先取得的合法权利。2.依照第14261 号决定的理解，专利可以申请日确认其享有的在先申请权，而商标却只能以注册日确认其权利，商标的申请日无任何实质的权利，这是明显的不对等，是对法律的错误理解和错误适用。二、第14261号决定的认定在实践中将会带来十分有害甚至恶劣的效果，给专事不正当竞争者以可乘之机。

陈朝晖服从一审判决。

北京市高级人民法院二审认为，一审判决关于新旧法律选择适用的意见正确，本案应当适用修改前的专利法第二十三条的规定。修改前的专利法第二十三条规定：“授予专利权的外观设计， 应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”根据专利法的上述规定，确定某一外观设计是否与他人在先取得的合法权利相冲突，需要首先确定某一项权利相对于该外观设计是否属于“在先取得”的权利，而这就涉及时间点的确定问题。

从修改前的专利法的体系化规定看，修改前的专利法第四十二条规定：“发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10 年，均自申请日起计算。”即获得授权的外观设计专利权，其有效期是自其申请日起计算的10 年，而非自授权公告日起算。从专利法条文演进过程来看，2008 年修改后的专利法第二十三条第三款规定：“授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。”即修改后的专利法已将在先取得明确为“在申请日以前已经取得”。从现行的相关规定看，《专利审查指南2010》第四部分第五章之7 规定：“一项外观设计专利权被认定与他人在申请日（有优先权的，指优先权日）之前已经取得的合法权利相冲突的，应当宣告该项外观设计专利权无效。”从修改前后专利法立法资料文献看，相关法律草案的起草机关对在先取得的时间起算点也均持专利申请日的观点。故应以专利申请日为在先取得的时间起算点。一审判决关于应以外观设计专利权的授权公告日而非专利申请日作为判断在先权利的时间标准的观点错误，二审法院予以纠正。具体就本案而言，由于本专利的申请日为2000年10月16日，故本专利是否违反了专利法第二十三条的规定，构成与他人在先取得的合法权利相冲突的情形，关键在于确定本专利是否与他人在2000 年10 月16 日之前取得的合法权利相冲突。

行政诉讼法第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”根据二审法院查明的事实，正龙公司在本案中所主张的在先取得的合法权利重点在于其基于商标在先申请而享有的商标申请权。

作为专利法第二章“授予专利权的条件”中的法律条款，专利法第二十三条中关于授予专利权的外观设计不得与他人在先取得的合法权利相冲突的规定，旨在避免有可能被授予专利权的外观设计与他人在先取得的合法权利相冲突，维护民事权利和社会秩序的稳定。民法通则第五条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第16 条规定：“专利法第二十三条所称的在先取得的合法权利包括：商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。”即现行法律、司法解释并未将专利法第二十三条中的合法权利限定为法律已明确规定的法定权利，而将其他法律上的合法权益排除在外，故专利法第二十三条中的合法权利包括依照法律法规享有并且在涉案专利申请日仍然有效的各种权利或者利益。

就注册商标申请方面的相关权益而言， 商标法第二十九条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”《商标评审规则》第八条规定：“在商标评审期间，当事人有权依法处分自己的商标权和与商标评审有关的权利。在顾及社会公共利益、第三方权利的前提下，当事人之间可以自行以书面形式达成和解，商标评审委员会也可以进行调解。”即在商标权之外，还存在与商标评审有关的权利。结合商标法第二十九条的规定，注册商标申请方面的相关权益，或者说商标申请权，包含在与商标评审有关的权利之中，能够对注册商标申请人的商标申请注册行为产生实质影响并可以由注册商标申请人在法律允许的范围内自行处分，因而应当作为专利法第二十三条中的合法权利给予保护。

鉴于正龙公司在本案中主张的在先取得的合法权利的重点为其基于商标在先申请而享有的商标申请权，故审查本专利是否违反专利法第二十三条的规定，就应当对正龙公司主张的商标申请权是否早于本专利申请日进行判断，并在此基础上对本专利是否与该商标申请权相冲突进行判断。而根据法院已查明的事实可知，正龙公司涉案注册商标的申请日为1997 年12月12日，早于本专利的申请日2000年10月16日，因此，正龙公司基于涉案注册商标而享有的商标申请权构成专利法第二十三条规定的在先取得的合法权利。本专利是否违反了专利法第二十三条的规定、是否与该在先取得的合法权利相冲突，属于专利复审委员会应当审查的范围。但第14261 号决定中将在先合法权利的审查范围仅仅局限于注册商标专用权，而未将商标申请权纳入到在先合法权利的范围加以审查，遗漏了正龙公司复审申请的重要内容，违反了专利法第四十六条关于“专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定，并通知请求人和专利权人”的规定，故依法应予撤销，并应由专利复审委员会在重新作出审查决定时对本专利与正龙公司在先享有的商标申请权是否冲突加以认定，人民法院在行政机关未对此作出具体行政行为前不宜在本案行政诉讼中直接作出认定。

最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第56 条第（2）项规定，被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。但本案中，专利复审委员会未将正龙公司主张的注册商标申请权纳入到在先权利的审查范围，而是错误地将在先取得的权利局限于注册商标专用权，违反了专利法第四十六条的相关规定，故专利复审委员会关于一审判决违反上述司法解释规定的上诉理由亦不能成立，二审法院不予支持。

在第14261 号决定对本专利与涉案注册商标专用权是否构成权利冲突未予认定的情况下，一审判决在行政诉讼中直接加以认定的做法确有不妥，二审法院对此予以纠正。专利复审委员会的该项上诉理由成立，二审法院予以支持。

综上，一审判决在事实认定和法律适用方面均存在错误，但判决结果正确，二审法院在纠正一审判决相关错误的基础上，对其结论予以维持。专利复审委员会的部分上诉理由成立，但其上诉请求缺乏事实和法律依据，故二审法院对其上诉请求不予支持。

最终，北京市高级人民法院依照行政诉讼法第六十一条之规定，判决驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案二审法院虽然维持了一审判决的裁判结果，但是，却就判断相关权利在先与否的时间点和商标申请权能否构成“在先权利”两个关键问题上提出了与一审法院完全不同的观点。其中，判断相关权利是否构成专利法第二十三条中的在先权利应当以专利申请日为基准的观点为理论界和司法实务界的通行观点，在此已无赘述之必要。本文仅就其中涉及的商标申请权能否以及在何种情况下才能构成在先权利谈一点看法。

一、商标申请权的概念

有观点认为，“知识产权通常包括申请权、使用权和所有权三种基本的权利形态。”“知识产权申请权，是指向特定的管理机关申请授予知识产权的权利，如专利申请权、注册商标申请权等，它是程序性权利，又是期待性权利。”但理

论界和司法实务界，尤其是理论界对商标申请权及其概念鲜有论及，这从一个侧面反映出商标申请权尚未得到充分认识和保护的现状。

笔者认为，商标申请权，或称商标注册申请权，是指基于商标注册申请人的商标注册申请行为而产生并因该注册申请行为最终获得商标注册主管机关核准而受到保护的一种民事权利。

二、商标申请权的性质

就性质而言，商标申请权应属民法上的期待权。所谓期待权，是一种“‘附条件之权利’，乃为保护将来可能取得的权利之期待，而被承认之现在的权利，此应与‘附条件之将来的权利’（因条件成就而能取得之权利），相为区别。但通说将该二者混为一谈。”就商标申请权而言， 属于前述附条件之权利，即“为保护将来可能取得的权利之期待，而被承认之现在的权利”。从本质上说，商标申请权是现在的权利而非将来的权利。因为，在申请人提出商标注册申请时，其商标是否获准注册有待于商标注册主管机关之审查判断，商标注册申请能否获得准许仍不可知，但此时相关法律法规，如商标法第二十九条、商标法实施条例第十七条第二款和《商标评审规则》第八条等，已对其给予保护，形成了现实存在的合法权益。此处，与商标申请权相对应的“将来可能取得的权利”，即为商标专用权；此处所称之“条件”，即附条件之权利中之条件，是指商标注册申请获得商标主管机关之核准、商标获得注册并予公告，即商标注册申请人最终获得注册商标专用权这一不确定之事实。只有条件成就，即商标注册申请人最终获得注册商标专用权，商标申请权才得以存在，若条件不成就，商标申请权即不复存在。换言之，注册商标专用权的取得，使商标注册申请人溯及既往地获得了商标申请权的保护；反之，商标注册申请人则不能享用商标申请权。

商标申请权与其他民事权利并无本质的区别， 权利人同样可以在法律的范围内自由处分之。对于商标申请权这类附条件的权利，刘德宽先生指出：“附条件之权利（期待权）或义务，得比照条件成就而能取得之权利或负担之义务同样方法，作为处分、继承、保存（如上述预告登记）或担保（为附条件义务具保证人或提供担保）之标的。”唯一需要注意的， 就是要根据商标注册申请是否最终获得核准这一条件是否成就，来决定是否对商标申请权进行回溯性地保护，在其他方面商标申请权则与其他权利别无不同。

三、确认商标申请权之意义

笔者认为，确认商标申请权的意义，至少体现在两个层面：

（一）有利于更好地理解商标法中的相关规定和内在精神。

根据商标法第二十九条的规定，我国的商标注册实行申请在先基础上的使用在先原则，即对于在相同或者类似商品上的相同或者近似商标的多个注册申请，通常情况下依据申请在先原则核准申请在先的注册申请，只有在同日申请注册的情形才依据使用在先原则核准使用在先的注册申请。其原因就在于商标注册申请行为使申请人获得了相应的商标申请权，正是出于对这种合法民事权益的保护，法律才对在后申请人的注册申请予以拒绝。当然，由于如果仅对单纯基于申请行为而获得的商标申请权给予绝对的保护，则有可能使在先长期使用并有一定影响、已形成稳定的市场秩序的未注册商标权利人的合法权益受到损害，与法律的公平正义理念不符，所以，商标法才在申请在先的基础上补充了特定情况下的使用在先原则。

结合商标注册审查的相关程序而言，商标局的初步审定程序和商标评审委员会的商标驳回复审程序，实际上就是由相关商标注册主管机关依据商标法的有关规定，审查商标注册申请人是否应当获得商标申请权。如果商标注册申请经过了商标局的初步审定或者经过商标驳回复审程序予以准许，商标注册申请人则相应地获得了商标申请权，具有了排斥他人在相同或者类似商品上对相同或者近似

商标提出在后注册申请的权利。

在商标异议或异议复审程序中，异议人享有的是提出异议的权利。这是一种程序性权利而非实体权利，被异议商标申请注册人享有的则是商标申请权，该商标申请权正是商标异议及异议复审程序中当事人诉争的对象。虽然从表面上看，异议人是对被异议商标的申请注册行为提出异议，认为该商标的注册行为将损害公共利益或损害特定民事主体的合法权益，要求商标注册主管机关对该商标注册申请不予核准；但如果暂时抛开维护法律秩序这一宏观因素不看，单从异议人与被异议人这一对相互对立的民事主体彼此之间的关系分析，异议人提出异议最直接的、首要的目的是要确认商标注册申请人的注册行为违反相关法律规定，从而确认商标注册申请人基于在先的商标注册申请行为而享有的商标申请权无效。在此基础之上，才有可能保证异议人自身的合法权益或社会公共利益不因该商标注册申请行为而受到损害，也才能实现法律设立相关制度的初衷。没有商标申请权概念的存在，就不能很好地理解异议人与被异议人之间诉争的对象到底为何物。因为在异议程序或者异议复审程序中，注册商标专用权尚不存在，当事人争执的对象不可能是注册商标专用权，而只能是商标申请权这种附条件的权利。相应地，在商标争议程序中，由于商标注册人已经获得了注册商标专用权，当事人诉争的对象就变为了注册商标专用权。

（二）有利于澄清和深化对民事权益保护范围的认识。

在实践中，存在一种认为只有法律明确规定的权利才受保护的错误观点，认为法律没有明确规定的就不应当给予保护。但实际上，无论是我国的立法机关还是司法机关，都对应受法律保护的民事权益的范围持一种开放的态度。如全国人大常委会法制工作委员会民法室在对侵权责任法第二条进行解释时，就明确指出：“考虑到民事权益多种多样， 立法中难以穷尽，而且随着社会、经济的发展，还会不断地有新的民事权益纳入到侵权责任法的保护范围，因此，侵权责任法没有将所有的民事权益都明确列举，但不代表这些民事权益就不属于侵权责任法的保护对象。……法律明确规定某某权的当然属于权利，但法律没有明文规定某某权而又需要保护的，不一定就不是权利。而且，权利和利益本身是可以相互转换的，有些利益随着社会发展纠纷增多，法院通过判例将原来认定为利益的转而认定为权利，即将利益‘权利化’。……所以，侵权责任法没有进一步区分权利和利益，而是统一规定：‘侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。’” 

在司法实践中，最高人民法院在申请再审人山西康宝生物制品股份有限公司与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会、原审第三人北京九龙制药有限公司商标争议行政纠纷案中，就法律法规没有明确规定的药品商品名称权是否应受保护问题， 指出：“根据有关行政规章和行政规范性文件规定，国家对药品商品名称的使用实行相应的行政管理制度，但除依照其他法律取得的民事权利外，经药品行政管理部门批准使用的药品商品名称是否产生民事权益， 尚取决于其实际使用情况，经实际使用并具有一定影响的药品商品名称，可作为民事权益受法律保护。……该药品商品名称经在先使用并具有一定影响，可以产生民事权益，即合法的在先权利。”因此，对于包括知识产权在内的各类民事权益， 只要符合法律的基本精神和公平正义的基本理念应当受到保护，就要积极主动地给予司法上的救济，不能因为法律条文上没有明确的、特别的规定，就不予确认和保护。在知识产权范围内，由于专利申请权在专利法第十条第一款中有明文规定， 各方对于专利申请权的存在和保护通常没有异议；但由于商标法中没有相对应的规定，所以造成了否认商标申请权存在和应予保护的现象。本案对于商标申请权的确认和保护，进一步澄清了民事权益保护的范围，深化了人们对民事权益性质和本质的认识，无疑是有着积极意义的。

【文/周波（二审主审法官），作者单位：北京市高级人民法院】

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