【案情】

    赵某受雇于甲市A英语培训中心，任网络营销专员职务，主要工作职责是对A培训中心进行网络推广。职位描述为：“通过论坛、网站链接、线下合作活动等方式，扩大A培训中心在网络渠道的知名度和美誉度，增加培训中心在网络渠道中的信息数。”具体工作时间、内容形式赵某可自主安排，不需一一向培训中心汇报，且每周都要新开发两至三个平台，账户都是自己注册，主要是发布一些和英语培训有关的文章。某工作日上班时间，赵某从网络上下载了多篇关于B培训中心在乙市、丙市等地的负面评论，更改为针对甲市B培训中心的内容后，通过其自己注册的网络博客予以发布。标题分别为：“关于甲市B培训中心不为人知的事情”、“我就是这么被甲市B培训中心欺骗的”、“注意～～！准备英语培训的，千万不要选择黑店——‘甲市B培训中心’”、“甲市B培训中心唯利是图～欺诈消费者！！！”、“甲市B培训中心欺骗学生要求换班或全额退款”等。以上博文在对甲市B培训中心作负面评价的同时，最后还推荐了“更好的”外语培训机构，第一个推荐的就是赵某所在的“甲市A培训中心”。博文阅读量从78到140不等，部分博文在百度搜索中可直接点击阅读。甲市B培训中心诉至法院，请求判令甲市A培训中心及赵某停止不正当竞争行为、登报赔礼道歉，并共同赔偿损失。

    【分歧】

    案件审理中，对赵某的行为如何定性存在两种不同观点。

    第一种观点认为，赵某通过个人博客发布虚伪、诋毁信息，并非受其所在企业明确授意，也并非以企业名义作出，甲市A培训中心对赵某行为亦不知情，因此其行为应属个人行为。

    第二种观点认为，赵某作为甲市A培训中心专门负责网络推广的员工，其博文系工作日上班时间所发，博文内容明确诋毁企业竞争对手，目的也明显是为推介本企业的产品或服务。A培训中心虽然未对赵某明确授意，也不知情，但是作为用人单位，一则对员工工作行为具有监督管理职责，二则为赵某行为的直接受益者，所以赵某行为应属职务行为。

    【评析】

    笔者赞成第二种观点。理由如下：

    1.赵某通过博客发布虚伪事实诋毁企业竞争对手的行为，应认定为职务行为

    在判断员工的行为是否系职务行为时，不应仅看企业是否对其行为有明确授意或者行为是否以企业的名义实施，而应当综合用人单位对劳动者工作行为的监督管理职责、行为与员工工作职责的关联性、行为的获益归属以及行为实施的时间、地点等各种因素综合进行认定。

    本案中，首先，赵某是甲市A培训中心专门负责网络推广职责的员工，根据A培训中心对赵某岗位职责的描述，其工作方式即通过开发网络平台，发布A培训中心信息，具体内容可由赵某自主安排，不需一一向培训中心汇报。可见，赵某发布虚伪信息诋毁B中心，借此推介A中心的博文，符合其工作的目的和形式。A中心作为赵某的用人单位，对赵某工作行为的合法性也负有不可推卸的监督指导义务。其次，从赵某行为获益归属看，博文在对B培训中心进行攻击、诋毁的同时，重点推荐了A培训中心，并附有A培训中心网址，达到了通过网络推介A培训中心产品和服务的目的和效果。再次，从行为实施的时间看，赵某发布涉案博文的时间均为工作日的上班时间。据此，赵某的行为，应当认定为履行职务的行为。

    2.赵某通过博客发布虚伪事实，损害了甲市B培训中心的商誉

    侵权责任法第三十六条第一款规定：“网络用户、网络提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”涉案博文均为赵某在网络中搜索到的外地关于B培训中心的负面评论，赵某将评论对象的名称篡改后，修改为针对甲市B培训中心的相关信息，通过博客在网络上发布。赵某的行为，主观上具有诋毁、中伤甲市B培训中心的故意，客观上也对甲市B培训中心的商誉造成了损害。

    3.A培训中心应为赵某行为承担不正当竞争侵权责任

    反不正当竞争法第十四条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。据此，经营者在经营活动中应当崇尚诚实信用和公平竞争，应当尊重其他市场主体，避免商业诋毁；同时，经营者还应注重对工作人员的教育、管理和监督。

    本案中，赵某发布涉案博客系履行职务行为，应视为经营者甲市A培训中心的行为，赵某不经核实将网络上有关其他地区B培训中心的负面信息直接改头换面，矛头指向甲市B培训中心，属捏造、散布虚伪事实诋毁甲市B培训中心的商誉，已构成商业诋毁。根据侵权责任法第三十四条第一款的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。据此，赵某因职务行为造成甲市B培训中心商业信誉损害，甲市A培训中心作为用人单位应依法承担不正当竞争侵权责任，登报消除影响并赔偿甲市B培训中心经济损失；赵某系行为具体实施者，应立即删除涉案博文以停止侵权行为。

    （作者 杜有刚 李娟 江苏省徐州市中级人民法院）