——浙江某家私有限公司诉章某侵害商标权纠纷案

一审案号：（2012）浙杭知初字第827号

【案例要旨】

商标侵权案件审理中往往注重对商标比对和是否会导致相关公众混淆商品来源等事实的审查，而忽视被控侵权标识是否被商标性使用、使用对象和方式等基础事实，造成对被告进行实质上的“过错推定”。

对商标侵权事实的认定应坚持高度盖然性证明标准，在商标性使用事实存在疑问而被告限于自身诉讼能力未能举证的情况下，法官应主动依职权调查收集证据，经过逻辑分析形成事实心证，以保证案件结果的实体公正。

【案情简介】

原告：浙江某家私有限公司。

被告：章某。

杭州市中级人民法院经审理查明：原告浙江某家私有限公司以生产皮质和布艺沙发为主业，系第1124717号“ ”图形商标（核定使用商品为第20类家具、沙发）、第7097063号“ ”（第20类家具、沙发、床垫、长靠椅、枕头等）文字图形组合商标专用权人。被告章某系浙江某家私有限公司的授权经销商，在临安市某家私市场内开有“富艺”品牌家私专营店，同时又在同一市场内开有经其他公司授权的“富得宝”品牌家私专营店。因浙江某家私有限公司认为章某在其“富得宝”品牌家私专营店中销售的一款“H022型”组合式沙发侵犯了公司的外观设计专利，遂于2011年9月8日申请浙江省临安市公证处对其在章某的“富得宝”购买“H022型”组合式沙发的过程进行了证据保全公证，并取得订货单及沙发、垫枕实物。因浙江某家私有限公司对该“HO22型”沙发享有外观设计专利，因此向法院提起对章某的侵害外观设计专利权纠纷之诉并胜诉，章某未上诉。判决生效后，浙江某家私有限公司又以同一事实中章某同时侵犯了公司的商标权为由，向法院提起诉讼，诉称章某在其生产销售的H022型沙发上使用了“ ”商标，与其第1124717号、第7097063号商标相近似，构成商标侵权行为，请求判令章某在停止生产、销售侵权产品的同时，赔偿造成的经济损失人民币50万元，承担诉讼费用等。

被告章某认可其销售被控侵权产品的行为，对“ ”标识与第1124717号“ ”商标和第7097063号“ ”构成近似亦无异议，唯辩解该涉案沙发是浙江某家私有限公司的前员工生产后销售给其的，其将沙发放在“富得宝”店中销售，未使用“富艺”品牌产品的名义；被控侵权标识“ ”是以标签形式做在垫枕上的，而垫枕是从其经营的“富艺”店拿来的，且在涉案HO22型沙发的销售中垫枕是赠送的，不计入销售价款之内。

经庭审调查，法庭发现被控侵权标识“ ”确以标签形式做在垫枕上，涉案HO22型沙发附有4个该种垫枕，浙江某家私有限公司当庭确认该种垫枕及标签与公司的正规产品完全一致。但庭审中同时发现，沙发本身本无任何商标标识。浙江某家私有限公司在庭审中明确，垫枕属于沙发的一部分，章某销售带有“ ”标识沙发的行为构成侵权。但浙江某家私有限公司出举的主要证据——公证书仅记录了公证人员在“富得宝”家具店订购沙发一套的简单事实，而未记载购买时销售人员对该沙发以何品牌名义进行介绍、以及垫枕是否于沙发一同展示摆售、垫枕是否计入价款等基础事实；公证书所附的订货单标注抬头为“富得宝”，内容上载明商品为“HO22型沙发”，“规格”项包含沙发组合部件及4个抱枕，亦未载明沙发品牌。

【审判结论】

本案的争议焦点是被告章某对被控侵权标识“ ”的使用形式是否构成对沙发的商标性使用。对此主要有三种意见。第一种意见认为，被控侵权标识是以标签的形式做在垫枕上的，显然只用于标识垫枕这一商品的来源，而在案并无确实的证据能证明垫枕本身被用于出售，故章某的行为不构成《商标法》第52条第（2）项所规定的销售侵犯注册商标专用权商品的行为；第二种意见认为，根据《商标法实施条例》第3条的规定，商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。章某将有被控侵权标识的垫枕与无标识的沙发一同销售，显系误导消费者，易使人误认为该沙发亦系属于富艺品牌，故其行为可认定为在沙发上使用被控侵权标识；第三种意见认为，公证书所载购买过程不详，章某是否将带有被控侵权标识的垫枕用于沙发销售时的宣传尚有待进一步调查，如该事实成立，才能认定本案的商标侵权行为。最终合议庭在审理中采纳了第三种意见，认为浙江某家私有限公司所称被控侵权标识“ ”被使用于沙发销售的主张事实和法律依据不足。鉴于浙江某家私有限公司诉讼的实质目的在于追究生产沙发的前员工，以及章某愿意维持代理关系的意愿，合议庭没有采取简单驳回浙江某家私有限公司诉讼请求的做法，而是到销售现场调查取证后形成调查笔录，印证了合议庭的逻辑判断。在二次开庭质证后，浙江某家私有限公司很快与被告章某调解结案并维持双方代理关系，本案取得了圆满的社会效果。

【评析意见】

商标是指使用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书、或者广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于标示区分于他人的商品或服务的来源的可视性标志。其核心在于指示商品和服务的来源，确立与商标权人之间的特定联系。一般来说，判断商标使用，应当满足在商业活动中、为指示商品或服务的来源而使用这一基本条件。根据我国《商标法》第52条及《商标法实施条例》第50条第1款规定，商标性使用的认定是判断商标侵权行为的前提，如果使用商标的行为客观上导致或可能导致相关公众混淆商品和服务的来源，则构成商标侵权。商标性使用与混淆判断是两个独立的步骤, 商标性使用主要判断被控侵权商标是否起到指示商品服务来源的作用,商标混淆则判断是否因为商标相同近似使消费者对商品或服务出处产生混淆。

具体来说，被控侵权商标的商标性使用的评判,首先，要求在相关公众的认知中建立涉案商品或服务与被控侵权商标的对应关系；其次，这种对应关系与受到法律保护的商标及其商品和服务之间的对应关系相比，在表现形式或使用方式上来说，应当具有可类比性或符合一般商业习惯。打个比方来说，汽车零件生产商在其零件上所作的标记，一般不会与汽车整车生产销售商在其车辆上所作商标具有相同的标志形式，没有造成商标淡化或混淆之虞。

一、坚持证据印证基础上的高度盖然性证明标准

商标侵权案件审理中存在一个潜在的思维盲区，即对商标比对和是否会导致相关公众混淆商品来源等事实的审查认定倾注主要精力，而忽视被控侵权标识是否被商标性使用、使用对象和方式等基础事实，犯对被告进行实质上的“过错推定”的错误。

对商标侵权事实的认定应坚持高度盖然性证明标准，在商标性使用事实存在疑问而被告限于自身诉讼能力未能举证的情况下，应依据《民事诉讼法》第64条第2款规定主动依职权调查收集证据，以保证案件结果的实体公正。

    就本案来说，公证书未能记载公证购买沙发商品的完整过程，对于几个可用于判断是否商标性的基本事实，如销售现场沙发是如何摆放的、其时其上有无放置涉案垫枕、以及售货员如何向公证人员介绍沙发商品品牌均无记载，公证取得的沙发及垫枕实物本身亦不能证明商标性使用的事实，只能证明公证购买该沙发的同时一并获得了4个垫枕，但垫枕的品牌亦未在公证书所附订货单上有所显示。严格来说，本案原告浙江某家私有限公司实际未能尽到对商标性使用这一基础事实的举证责任。

回到分歧意见的评判，抛开举证责任，第一种意见的偏差，在于仅仅着眼于垫枕商品本身，而忽视了垫枕有可能被用于沙发销售时的宣传这一因素。垫枕如果放置在沙发上，一起摆放于店铺中进行销售，且被告在销售时宣传或暗示消费者垫枕与沙发的品牌同一，那么就建立了该商标与沙发之间的特定联系，即使垫枕本身是赠送的，也属于在沙发的销售活动中使用了垫枕上的被控侵权标识，足以构成前文所致商标性使用，也就构成了本案原告浙江某家私有限公司明确指控的商标侵权行为。第二种意见未基于充足的证据做出，对于公证书及原告陈述过于轻信，而忽视了法院对证据和事实的审查核实，实际本案中原告浙江某家私有限公司并未完成举证责任，以证明章某以何名义和方式销售沙发，以及被控侵权标识所起作用如何。纵然我国《商标法》第69条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但公证书未记载证明的法律事实细节，显然不能简单从原告的陈述中推导而来。

二、本案中基础事实证明的逻辑

基于以下推理，合议庭认为浙江某家私有限公司关于章某用垫枕标签对沙发销售进行商标性使用的事实主张不能成立：

1.从商品类别来看，垫枕不属于沙发的一部分。沙发和垫枕分属不同商品类别，这明文规定于国家工商行政管理总局商标局《类似商品和服务区分表》，在该表中两者虽然同属第20大类，但属于不同商品小类；且从商业习惯来说，垫枕不属于沙发的从物，两者惯常在市场上可分别购买，亦可分别使用。浙江某家私有限公司认为垫枕是沙发一部分，这种主张有悖常识，亦与其在外观设计专利前案中的陈述相悖。在侵害外观设计专利的前案中，浙江某家私有限公司明确了“HO22型”沙发由该沙发的不同沙发单元组成，而未涉及垫枕。

2.商标使用在垫枕而未与沙发直接关联。浙江某家私有限公司公证购买涉案沙发和抱枕的“富得宝订货单”上系将沙发和4个抱枕（垫枕）分开列明，其中产品名称一项载明仅为“沙发”，而非“富艺沙发”，公证书亦未载明销售过程，故浙江某家私有限公司未能出举有效证据证明使用在垫枕上的被控侵权标识“ ”被用于整套沙发的销售宣传。

3.销售场所与原告指控相悖。销售涉案沙发的市场系品牌专营模式，即以商品品牌为店铺招牌，如“富艺”、“富得宝”等，店中以专营该品牌商品为主。涉案沙发系被摆放于章某代理的另一品牌“富得宝”店中销售，而非被摆放于章某在同一商场开设的“富艺”店中销售，如章某存在侵权故意，将沙发在“富艺”店中销售才易达到鱼目混珠的目的。

4.标签在沙发上作为商标性使用的商业习惯。沙发作为家庭消费的大项商品，经济价值和使用频率较高，顾客购买时也有较高的注意水平，对于沙发材质、品牌及价格较为关注并会在购买中做比较，一般来说也会对沙发本身商标标识物（常见为沙发侧面或背面的标签）进行检查。以垫枕标签误导消费者混淆沙发商品来源的可能性是存在的，但在实际商业活动中实施的可能性不高，因垫枕并不遮蔽沙发的主要外观，两者经济价值相差亦过于悬殊，消费者不会因为鼠标垫的品牌而认定电脑品牌，同理本案亦然。

5.在调查中发现，章某在同一家居市场同时开设了“富得宝”店与“富艺”店，两店在同一走廊内，距离不过三十米；与被控侵权的沙发相同外观的沙发在“富艺”店中亦有销售，而富艺品牌的该型沙发价格明显高于涉案沙发（两者材质、做工相差不远）；“富艺”沙发均有商标标签，位置较为显眼。综合来看，消费者很容易经比较确认涉案沙发与“富艺”沙发的不同来源，不致造成混淆，被告章某虚假宣传的可能性不高。

综上，合议庭认为浙江某家私有限公司所主张的商标性使用事实不能成立。在就现场调查所作笔录进行二次开庭质证时，虽然合议庭未就实体处理发表任何意见，但浙江某家私有限公司决定接受调解并于案后仍与被告章某维持良好的商业关系。

(作者 李奕、潘才敏 杭州市中级人民法院民三庭)

一审合议庭：李奕（审判长）、潘才敏（主审法官）、廖静