新商标法第四十九条第二款规定，注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。这一规定通常被简称为“撤三”制度。设立“撤三”制度的目的，在于将商标囤积投机者逐出市场，保护善意的市场经营者，维护良好的市场竞争秩序。

    显然，要适用“撤三”制度，首先要厘清商标的“使用”概念。所谓商标的使用，是指发挥商标识别功能的使用。具体而言，应当是在商业环境中的公开使用，是体现商标权人真实意图的使用，以及符合商标注册范围的合法使用。然而，在实践中，出现了诸多形式上并不符合商标使用概念的情形。对这些情形是否属于商标使用，非经认真分析并不能马上得出结论。

    情形一：知名高校校名全类注册但不使用

    实践中，许多知名高等院校的教育、科研能力往往脍炙人口，为了防止不法企业抢注其校名从而蒙蔽消费者，这些高校采取了一种特殊的品牌保护策略——将与校名有关的标识、字段在所有商品类别上注册为商标。然而，这就带来了容易被撤销的后果。例如，浙江大学将其校徽、校名等进行了45个类别的防御性注册，后来却被某日本企业在第28类“渔具”商品上提出了“撤三”申请。事实上，类似知名高校的此种全类注册，属于典型的防御性商标注册，其主要目的不在于自己使用，而在于阻断消费者混淆和维护公平的市场竞争秩序，因此不能以通常的眼光加以考察。正如娃哈哈在多个商品类别上注册“娃娃哈”、“哈娃娃”等防御性商标但实际上没有全部使用一样，全类注册的高校事实上也没有必要在所有类别上都要真正使用。

    根据商标法第四十九条的规定，如果有正当理由，可阻却“撤三”申请。一般认为，典型的正当理由包括不可抗力、政府政策限制、破产清算等情形。笔者认为，类似知名高校的非营利性主体出于公益目的的防御性注册情形，也应当纳入“正当理由”的范畴。

    情形二：赠品上的商标使用

    实践中，一些知名企业为了促销其产品，往往会以赠送非卖品的形式进行商业推广，由于这些非卖品往往并非经营者注册商标核定范围内的商品类别，这些企业往往会采取两种办法：第一，将已注册的商标的使用类别扩展到赠品类别上（由于会造成淡化，这种方法较少采用）；第二，在赠品商品类别上另行注册商标。对于这两种方法尤其是后一种方法，实践中往往存在被申请“撤三”的风险。原因在于，此种情形下的商标使用并非真正用于该类商品的经营（并非在该类商品上的商业环境下的真实交易活动，而是赠品，不是作为独立交易对象进入市场流通的商品），而是为了促进其他类别商品的销售，因此并非真正的商标使用。

    笔者认为，商品交易并不限于买卖契约关系，还包括以营利为目的的各种交易形态。不能认为没有支付对价的赠品，就不是商标法上的商品。从整体上看，赠品属于和其他产品捆绑销售，用以企业商业推广和积累商誉之用，并且赠品上的商标，仍然可以表征赠品来源，并且其质量也受到商标法、产品质量法等法律法规的监督，与一般商品无异，其商标也发挥着质量保障的作用。因此，从宏观上看，赠品并不因为其没有对价性而失去商品地位，其从整体上来看仍然属于市场交易的对象，自然附着其上的商标也发挥着正常作用，属于商标使用。

    情形三：二维注册商标以三维形式使用

    实践中，有些企业注册的是平面商标，但在实际使用时却是以立体商标的形式在进行商业宣传和销售活动。对于这种情形，是否符合“撤三”条件呢？

    商标使用，要求实际使用的商标应当是核准注册的商标。但是，企业在实际使用中出于各种原因（如方便宣传推广、包装设计、店铺装潢），往往会对注册商标作出一些调整，如果这种变化没有改变与注册商标同一性的，可以视为商标的使用。相反，如果丧失识别功能，有导致混淆或者欺骗性后果之虞的，则不能视为注册商标的使用。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第二十条规定，实际使用的商标与核准注册的商标虽有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第六条也规定：“实际使用的商标未改变注册商标的显著特征的，视为对注册商标的使用；否则，不能认定是对注册商标的使用。”

    因此，判断商标改变后的使用是否具有同一性，主要是以消费者的标准来判断实际使用的商标与注册商标在称呼、观念、含义、视觉上是否具有基本相同的含义和基本相近的视觉效果，从而形成“就是同一个商标”的心理效果。因此，就二维注册商标以三维形式使用的情形，如果仅仅是将平面简单地扩展为三维形式，如将矩形平面商标简单地扩充为一个长方体的商标（主视角平面仍为原来的矩形商标），不妨碍消费者辨识并引起混淆，可以认为仍然属于商标的使用。但是，如果因为维度的变化，导致原来的平面商标发生严重变形，信息严重不对称，就不能再认为属于对注册商标的使用。（作者 袁博  上海市第二中级人民法院）