“红旗原则”最早出现在美国1998年版权法修正案中，即如果侵犯著作权（主要是信息网络传播权）的事实是显而易见的，就像是“红旗”一样飘扬，网络服务提供者就不能装作看不见，或以不知道侵权的理由来推脱应该承担的法律责任。“红旗原则”要求网络服务提供者尽到合理的注意义务，不能对非常明显的侵权内容或链接采取不闻不问的态度。否则，就应认定主观上具有过错，不再享受“避风港原则”所谓“通知加删除”免责条款的庇护，而须对用户或者第三方的直接侵权承担共同侵权责任。

    我国现行法律对于红旗原则的规定过于空泛，实务中对适用红旗原则还是避风港原则容易发生争议。关于红旗原则与避风港原则的适用顺序，涉及如何看待二者之间的关系。有学者认为，红旗原则与避风港原则属于一个问题的两个方面，因而也无所谓适用的顺序。但实际上，红旗原则是用来判断网络服务提供者明知或者应知的工具，用于判断其对互联网上的侵权信息或活动是否明知以及在获得有关事实情况之后是否看出明显侵权行为的存在，因而，红旗原则是避风港原则例外的一项判断标准，也是判断是否适用避风港原则的一个先决条件。在实际适用中，应优先考虑是否适用红旗原则，如果适用红旗原则，就不再考虑适用避风港原则。

    笔者认为，对红旗原则的规定应进行细化，使其更具有操作性。应当适用红旗原则的情形，主要有以下几种：

    1．推荐热播或流行作品。网络服务提供者在提供网络服务时，对热播影视作品流行度较高的文字、音乐等以放置首页、设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，这种情况下网络服务提供者对作品权属有注意的义务，并有义务在未获授权的情况下禁止上述作品的播放或复制；如果公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的，可以认定其应知网络用户侵害信息网络传播权。

    2．对存储内容进行选择、编辑、整理、设置榜单。利用空间存储功能进行侵权是现在网络侵权活动的一个趋势，应防止互联网服务商以“提供存储为名，行侵权之实”。提供存储空间的网络服务提供者对相关作品进行选择、编辑、整理、设置榜单，则其对相关作品具有较高的注意义务。

    3．定向链接“专业侵权”网站。实践中，有许多互联网企业为了节约成本、规避风险，另外以他人名义做一个专业侵权的网站，再与自己的网站进行定向链接，试图以此方式逃避侵权认定。如果网站目录的提供者在查看一个盗版网站时，该网站上含有录音、软件、电影或者电子书籍可以进行非法下载、公开表演或者公开展示，但其明确地提供了该网站的地址，那么可以认定该服务提供者已经意识到相关侵权活动是明显的。

    4．反复侵权行为。如果侵权内容的链接、上传曾多次被删除，网络服务者有义务对此提高注意，采取必要技术措施，制止再次出现相关链接、上传。

    5．直接获得经济利益。网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。

    6．未在合理期限内采取必要措施。网络服务提供者接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知，未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，应当认定其明知相关侵害信息网络传播权行为。 （作者：关光明 孔潇 德 宝）