【案情】

    原告某农产品公司一直致力于无公害农产品的生产经营。2008年1月至5月，原告经营的农产品取得全国农业产品生产许可证、食品卫生许可证、商品条码。被告高某是某饭店个体经营者，该饭店是广州某饮食公司的特许加盟店。依据特许经营协议，被告销售的农产品来源于广州某饮食公司。原告发现被告在其销售的农产品外包装袋上印有原告的卫生许可证号、食品生产许可证号，并印有与原告农产品一致的产地，同时还注明出品商、监制为广州某饮食公司。原告以被告销售的商品构成不正当竞争为由诉至法院，要求被告立即停止不正当竞争行为，赔偿经济损失16万元。

    【分歧】

    我国反不正当竞争法第五条第（四）项规定：“经营者不得在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”该规定指向的违法主体是在商品上作虚假表示的实施者。本案被告是销售商，没有在涉案商品上实施虚假表示行为，其行为不适用该项规定，但能否适用反不正当竞争法一般条款而构成不正当竞争？对此，存在两种观点：

    第一种观点认为，被告行为违反了诚实信用原则和商业道德，损害了原告合法权益，应适用反不正当竞争法一般条款，认定为不正当竞争行为。

    第二种观点认为，不正当竞争行为在本质上属于侵权行为，认定被告的行为是否适用反不正当竞争法一般条款，首先要判断该行为是否符合一般侵权行为构成要件。本案被告没有侵害原告合法权益的故意或过失，其行为不构成侵权，不能认定为不正当竞争。

    【评析】

    笔者同意第二种观点。

    1.不正当竞争之诉源于侵权之诉，判定不正当竞争应以构成侵权为前提

    侵权行为是指违反法定义务，侵害他人民事权益依法应承担侵权责任的行为。反不正当竞争法第二条第二款将不正当竞争行为定义为：“经营者违反本法规定，损害经营者合法权益，扰乱社会秩序的行为。”从定义上分析，不正当竞争行为本质上系侵权行为，且是市场经济中一种特殊的侵权行为，通过传统侵权行为的构成要件来解释不正当竞争行为的构成，具有合理性。由此，判断经营者的竞争行为是否构成不正当竞争，首先应从经营者有无侵害他人合法利益的加害行为、其他经营者合法权益是否遭受了损害、主观上是否具有侵权的故意或过失以及行为与损害结果之间有无因果关系四方面进行判断，其次才是考量能否适用反不正当竞争法的相关条款。

    2.需进一步完善适用反不正当竞争法一般条款的边界

    反不正当竞争法列举了11种不正当竞争行为，随着新类型竞争行为不断出现，这11种竞争行为的规定已经不敷适用，大量新型竞争纠纷只能通过适用反不正当竞争法的一般条款予以处理。然而，以“诚实信用原则”、“商业道德”为核心内容的一般条款，在司法适用过程中存在不确定性。为厘清适用边界，最高人民法院通过指导性案例对一般条款的适用作出了解释，认为适用一般条款应具备三要件：反不正当竞争法对该竞争行为未作出特别规定；其他经营者的合法权益确因该竞争行为而遭受实际损害；该竞争行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德。不正当竞争行为侵害的客体是一种商业上的利益，并非直接侵犯其他经营者的物权、知识产权等“专有权利”，因此，经营者主观过错是判定不正当竞争行为不可或缺的要件。上述三要件中，“违反诚实信用原则和公认的商业道德”是评判竞争行为是否正当的标准，然而，“诚实信用原则”、“商业道德”是一高度抽象化的道德概念，经营者不诚实信用、不遵循商业道德很难认定为侵权法上的主观过错。因此，有必要将道德标准客观化，从经营者是否违反基本注意义务、经济活动中的基本准则、合同约定等来判断其有无主观故意或过失。

    3.本案被告无侵害原告权益的主观过错，其行为不能适用反不正当竞争法的一般条款

    被告是广州市某饮食公司旗下的加盟店，其销售的涉案农产品依协议由广州某饮食公司提供，涉案农产品外包装亦注明出品商、监制为广州某饮食公司，即被告销售的农产品有合法来源。而广州某饮食公司是一家大型连锁餐饮公司，具有自己的品牌和产品，且在广州市内有多家加盟店，原告无理由认为广州某饮食公司生产、监制的农产品系侵犯其权益的仿冒产品。此外，原告没有在本案中举证证明被告明知涉案产品存在伪造产地、冒用原告卫生许可证号、食品生产许可证号及商品条码等引人误解的虚假表示行为而进行销售。故此，被告销售涉案农产品虽然损害了原告的商业利益，但其主观上没有侵权的故意或过失，法院不能依照反不正当竞争法一般条款认定其行为构成不正当竞争。（作者：欧阳福生广东省广州市越秀区人民法院）