公司治理

您当前所在位置: 首页 > 公司法务 >  公司治理  > 专业文章 > 正文

公司发起人连带责任解析(二)

更新时间:2014/4/22 21:56:54  浏览次数:1719  来源:暨南学报
分享到:

发起人制度是公司法律制度的重要基础之一。发起人究竟要承担何等连带责任直接关切到公司的特性、公司存在的意义以及整个公司法律关系的利益平衡。在商事思维的引领下,重构公司法律关系、准确定位发起人关系、充分认识连带责任可能会带来的负面影响、明晰公司类型优化的重要性,都是制度设置的理论准备。在此基础上,先考虑如何在当前制度下选择最不坏的处理方式,同时要逐步推进制度革新,设置类型化、层次化的公司发起人连带责任。

 

    接“公司发起人连带责任解析(一)”

 

三、发起人连带责任制度的中国迷思

    关注制度变迁无疑和本文引言提及的问题是契合的:第一,民法和商法一个明显的差异正在于规则变迁的速率,因此,关注商事制度变迁更能洞悉商法特性,也能更明确地辨识商法中的连带责任;第二,社会变迁是商法变迁的前进拉力,如何将两者结合起来,既是理论研究的任务,也是实践运作的脉络;第三,仅从静态角度去寻求规则合理性,不能抓住问题的本质,例如公司分类对于发起人连带责任的影响也要将其置于制度变迁之语境下才能明晰。

    ()我国发起人连带责任制度的变迁与启示

    近代中国公司法的成长可追溯到清末修律时期。清末修律同样注意到公司分类的重要性,1904年《公司律》将尽管公司分为合资公司、合资有限公司、股份公司与股份有限公司(21),但对于何种公司适用何种规定并不明确,这对于发起人以及其他股东的责任承担是一个非常不妥的做法。1914年民国初期的《公司条例》完善了公司分类,对股份有限公司有了更为详细的规定,并对无限公司制度进行优化[8]104105;113114,这成为了推进当时民族资本主义工商业发展重要力量,同时也反映出对不同种类的公司予以不同规定的必要性。

    1929年《公司法》基本沿袭了《公司条例》的体例,直到 1946年《公司法》才有了较大规模的修改。后者修改的动因之一是法律规定的公司类型已不适合当时的经济发展需要,众多持有少量财产的投资者无法设立股份有限公司,于是该法首次引入有限公司形式(22)。该法对连带责任的规定较为明确,在第一章中即对公司法中的连带责任给出特定含义(23)。这在国内外的商事立法中并不多见,其反映出该法对于商法特性已有适当的注意。值得关注的是,对于发起人责任的规定集中在股份有限公司一章,而要求承担连带责任的情形不多,主要是对公司呈准招股后又停止招募时产生的筹备费用的连带责任(24)。至于发起人出资财产估价不实的情形,则仅对该发起人产生减少所给股数或责令补足的责任,其他发起人并不承担连带责任(25)。在有限公司方面,明确规定股东对于公司之责任,应以出资额为限,这相当于摒弃连带责任在有限公司场合的适用(26)。总之,1946年《公司法》对于发起人连带责任的设置不仅区分公司类型予以规定,同时还保持较为审慎的态度。我国台湾地区《公司法》正是从 1946年《公司法》发展而来的。

    1993年《公司法》、2005年《公司法》仅规定有限责任公司和股份有限公司两种形式,对于设立时股东以及发起人连带责任之规定较为严格,但仍按照不同公司类型分别予以规定。《司法解释》将两者统一规定,引发一连串值得深思的问题。排除战争、政权交替等偶然性因素,从以上百年来的公司分类以及发起人连带责任制度的变迁历程我们可尝试思考以下若干问题:

    首先,我们尚且不要贸然否定司法解释统一两类公司发起人责任制度的做法,而应尝试斟酌,不同类型的公司在中国百年历史中是差异性愈加明显抑或是有走向趋同的态势?同时,即便不同公司之间存在差异,但是其在设立阶段是否有足够的相同点而致使在法律适用上能够达至统一,从而允许不加区分公司类型去规定发起人连带责任制度?对于这些问题的处理是驱散迷雾的前提。

    其次,制度变迁史在某种程度上也可被认为是制度供需史。中国公司法的百年变迁反映出每一次改革都不得不以社会需求为背景。法律供给与社会需求究竟存在怎样的关系?落实到发起人连带责任制度,该问题显得更有实践意义:公司法要设置不同的公司类型,即要思考如何才能让不同的投资者能参与到资本流动当中;公司、发起人、债权人等主体之间的关系不必然是法律关系,其需求有可能通过其他途径得以满足;倘若法律供给能影响市场需求,那么强化发起人连带责任也并非一定是产生正面影响的方式。总之,制度供需失衡是导致迷雾加重的主要原因。

    ()迷雾的驱散

    运用域外的具体制度无法驱散本国制度之迷雾,但域外的制度变迁有可能提供一种新的解释路径,而这种路径仍要以本国的制度变迁使其具体化。

    1.挣脱传统理论的桎梏

    法律设置发起人连带责任的一个重要理论学说在于发起人之间被认为是合伙关系。有学者表明美国法上的发起人是合伙人的关系[9]112。但这种认识并不妥当:美国学者在谈论发起人关系时用的术语为“Joint Venture”,而非“Partnership[10]195。这充分表明,即使是强化发起人连带责任的美国法也有意将发起人关系与合伙区分开来。 Joint Venture”宜译为“临时合伙”(27)。美国法上的合伙是法人,临时合伙则不具有法人资格。此外,临时合伙关系在目的达到时自动解除,而合伙关系一般处于持续的稳态。虽然我国发起人关系无须严守域外做法,但若要认为发起人是合伙关系,就应当找到这一套理论适合我国公司发展的理据。

    笔者认为,在我国当前情势下发起人关系不宜被简单地认定为合伙,即:如无法律明确规定,一旦公司成立,发起人的临时关系便自动解除。一方面,由于我国公司登记制度将主体资格与营业资格合二为一的特殊性,导致“设立中公司”存续期间非常长,这无疑增加了发起人设立公司的风险;况且,对于设立中公司是否具有独立地位的质疑更进一步扩大了这种风险的承担,所以,明确设立中公司的性质与地位,是我国发起人连带责任制度趋于妥当的理论根基之一。另一方面,当前我国商法一个重要任务就是要维护商事主体的地位。中国历来不强调“个人”,往往偏好于“连带”的做法,必须有其他人一同承担责任才能保证交易安全。但市场经济离不开信任,信任就意味着个人必须学会为自己的行为负责,制度也必须能让个人认识到“自己责任”的重要性。只有明确区分公司成立与否的各种情形,并以此为界限来衡量发起人应当承担的责任,才符合经济发展对于法律的需求。民国时期有限责任公司形式的引入,也部分解释法律变迁如何尝试对个人独立性的追求。

    同时,我们还要认识到连带责任制度可能带来的负面影响,立法务必对于此种影响具备足够的前瞻性。一方面,“自己责任”实质上强调的是个体的独立性,这既包括发起人,也指向公司本身。连带责任从本质上来说是对于主体的一种不信任,倘若立法在不必要通过这种强制方式促进权利实现的领域设置过多的连带责任,无疑会产生反效果。另一方面,连带责任在公司法领域的过分渗入,有可能动摇公司制赖以存在的根基。连带责任制度不管如何设置,它都仅仅是公司法领域的例外规则,即便是存在无限责任情形的现代公司类型也是围绕有限责任这一中心进行设置的。

    当然,发起人关系仍要落实到公司分类的问题当中。不同类型的公司究竟有何差异?这从上述制度变迁中可总结为以下两点:其一,激励机制的不同是法律对不同类型公司进行规定的重要依据,这还是以有限责任公司形式为例子,不仅中国引入该形式是基于社会的需要,即便是德国在“发明”该形式时也是顾及很多人希望建立“很少成员的小公司”[11]288。因此,不同公司的存在不是因为公司所有权与控制权分离程度的不同(28),而是因为经济社会的发展需要不同种类的公司与之配合。其二,负外部性的强弱也是不同类型公司的重大差异。对于公开发行股份的股份有限公司,涉及为数众多的认股人,同时基于信息不对称等原因,严格规制发起人的行为,并适当设置发起人所要承担的连带责任,的确符合利益平衡的要求,也是国内外的通行做法。而有限责任公司“几乎没有通往资本市场的通道”[11]282,发起人之间的关系更具契约性质。发起人连带责任的设置如果忽略了这一点,就等于无视社会需求。实际上,这也部分解释在我国立法变迁中为何一直仅对股份有限公司的设立者称之为发起人,而对于有限责任公司则总以“股东”指称。

    最后,摆脱传统民法思维也是商事立法的重要一步。发起人关系的认定、连带责任设置须具有的前瞻性、公司分类对于同一类商主体的区别对待,无不以商事思维的独立性为前提。民法处理法律关系往往从静态角度出发,着重考虑某一关系的权责对应;但商法不能如此为之。即便同样是设置连带责任,商法也必须更大程度地顾及到法律关系的动态变化,充分认识到利益平衡实现的效率与成本。民法所强调的平等原则往往流于形式,单纯将民事主体视为无差别的符号,公司分类旨在将同一类商主体具体化,这是展现商事思维的最好脚注。

    2.可能的进路

    挣脱传统理论的桎梏无疑是为了让更新的理论能够更好地指导实践。诚然,对于当今中国的诸多法律问题,首先要挣脱桎梏的绝不是学者,而是法官。如何在法制并不健全的国度里对于问题的解决找到适时性的缓和方式,这一重任无疑主要是由法官来担当。法官无法等到立法完善之后才进行司法裁判,他们不得不在当前规则下找到最不坏的处理方式,以推进制度的平稳变迁。

    对于《司法解释》的规定,法官目前仍可能运用自由裁量权将其弊病减少到最低限度,其根本理念就是前面提及的商法中实现利益平衡要考虑效率与成本。因此,法官在处理发起人连带责任的案件中,可以采取以下策略:第一,承认设立中公司的独立性,先由其自身财产对其债务承担责任,不足以承担时才要求发起人承担责任;第二,在未尽出资义务、非货币出资贬值的情形,首先要求有直接责任的发起人承担责任,当其不能承担时才由其他发起人承担责任。这两点尤其应当对于有限责任公司的发起人适用。以上做法既不违背公平原则,同时又能节省权利实现的成本和提高权利实现的效率。当然,这和民法上的连带责任存在明显差异,而更类似于所谓的不真正连带责任,即由发起人承担相应的补充责任(29)。但这正好衍射出商法有别于民法的特性。

    当然,我们不能在最不坏的路上走得太久,这样最终只会带来妥协,并延误法律的修改进程。在上述最不坏的处理方式中,其实很容易遇到无奈的境地:当事人坚决起诉其他发起人要求其承担连带责任,而对负有直接责任的发起人视而不见。如此一来,法官不得不依法作出裁判。只有变革,才能消除这种不必要的尴尬。

    通过以上分析,未来可能的改善进路已然非常明晰:尽管公司在设立阶段有一定的相似性,但是这并不能否认不同公司类型各自存在的意义以及外部关系的巨大差异。公司分类的理念正好能集中体现商法理念的特性,其旨在突出不同法人在经济社会的独立地位,这与民法在通常情况下将特殊主体普通化的做法存在差异。有学者指出,现行公司分类标准不明显,从长远来看以是否具有公开性划分公司类型是一种必然趋势[12]。根据前文分析,笔者采取的公司分类结论为:将公开发行股份的股份有限公司称作公众公司,将未公开发行股份的股份有限公司以及有限责任公司统称为闭锁公司。此外,公司成立与否对于发起人连带责任的设置也至关重要,对于制度的重构,是以公司成立与否为时间轴线、以公司分类为依据所建立的类型化进路。

    首先,对于公司不能成立、公司设立无效的情形,无须区分公司类型,发起人对于因为设立行为而产生的债务和费用都应承担连带责任。这种制度设计的理由在于,公司这一法人因故不存在,也就意味着公司制所强调的有限责任原则并未得以显效,发起人临时合伙关系也因为公司不存在而继续维持,除非所有的债务和费用业已清偿。换言之,正因为公司这一主体的缺失导致发起人与债权人之间的屏障已经消除,发起人直接对债权人承担责任。对此,《司法解释》相对于《公司法》的相关规定更为完善和妥当。前者不区分公司类型统一要求发起人承担连带责任,而后者仅对于股份有限公司的发起人作出规定(30)

    其次,对于设立中公司的情形,亦无须区分公司类型,但该情形相较于前一点的差异在于:在承认设立中公司相对独立性的前提下,发起人所要承担的责任也就相对缓和。正如前文所言,此种情形下,对于公司的债务,应先由设立中公司承担责任,发起人仅对其承担补充责任。

    再次,对于公司已成立的情形,区分公司类型则显得极为必要。一方面,公众公司应当根据实际情况对发起人设置合理的连带责任。此种制度设置主要旨在平衡发起人以及认股人之间的利益,而并非侧重保护债权人。具体而言,立法可在以下方面设置连带责任:首先,当发起人因履行公司设立职责造成他人损害时,其他发起人在公司成立后对于此种侵权行为承担连带责任;其次,发起人未尽出资义务时,其他发起人要承担连带责任;再次,对于发起人之非货币财产出资,若非因为市场变化或者其他客观因素导致其贬值,该发起人承担补足责任,其他发起人也承担连带责任。另一方面,闭锁公司一般不设置发起人连带责任。实质上,一旦公司成立,发起人则成为公司的股东,股东有限责任原则开始显效。况且,根据前文分析,法律对于闭锁公司的策略理应以激励为主,强调发起人的“自己责任”更符合这种策略的精神。因此,除非另有约定,闭锁公司的发起人在公司成立后都不应对公司以及其他发起人的行为承担连带责任。尤其是在当今中国,中小企业绝大部分采取有限责任公司形式,这既是看重该形式的设立条件较为简易,更是由于其强制性规定相对较少。经济发展不得不依靠这样一股表面上很分散且单薄而实质上却肩负重要使命的力量,公司立法决不能成为这种发展的绊脚石。在此,有必要指出的是,无论是《公司法》还是《司法解释》都要求有限责任公司发起人对于非货币出资贬值时其他发起人应当承担连带责任(31),根据本文有关闭锁公司存在意义的论述,笔者认为这是最需要取消的制度设置。实际上,《司法解释》已然对于此种困境提供了一种新的解决思路:公司可办理法定减资程序(32)。如此一来,也无须刻意追究相关人员的法律责任。

    四、结论

维特根斯坦曾用教孩子说话作为例子论证应从原始方式来驱散迷雾:教孩子说话靠的不是解释或定义,而是训练[13]5。同理,是否要将设立时股东也一并称为发起人并非最重要的问题,充分认识国内外制度的百年变迁更为重要。通过研究制度变迁,找到发起人与公司分类等因素的关系,明晰中国社会对于不同公司类型的需求,由法官运用自由裁量权缓和当前并不完善的制度所带来的弊病,并逐步推进立法革新。这正是一个最原始的“训练”过程。至此,道理已然再清晰不过,要驱散迷雾我们已不再需要什么文字,要做的只是实践。(作者:周游)

 

注释:

    (21)这种分类仍被指“分类不当,缺少两合公司”。参见姚成瀚:《公司条例释义》,商务印书馆1914年版,第912页。转引自魏淑君:《近代中国公司法史论》,上海社会科学院出版社2009年版,第58页。

    (22)1946 年修改《公司法》的另一个动因是因为国民政府在二战期间收回了领事裁判权,外国公司从此适用中国的法律,而1929年《公司法》显然不能适应这种新变化。 See William C. Kirby, China Unincorporated Company Law and Business Enterprise in Twentieth-Century China, 54 the Journal of Asian Studies 53(1995).

    (23)国民政府《公司法》(1946)10条:“本法所称连带责任,为各股东不同其出资或盈亏分数之比例,对公司债权人所负共同或单独清偿全部债务责任。”当然,这里的股东是涵括发起人的,同时要注意的是,并非所有股东都要承担连带责任,而是该法中有明文规定的才须承担。

    (24)国民政府《公司法》(1946)148条。

    (25)国民政府《公司法》(1946)131条第2款。

    (26)国民政府《公司法》(1946)106条。

    (27)该词也指称“合营企业”、“合资经营企业”,但对于发起人关系而言,译为“临时合伙”无疑最合适。参见夏登峻主编:《英汉法律词典》,法律出版社2008年版,第505页。

    (28)这仅仅是差异的表现,而非原因。

    (29)“补充责任就是不真正连带责任的一种特殊形式,其基本性质仍然是不真正连带责任。”参见杨立新:《侵权行为法专论》,高等教育出版社2005年版,第310页。

    (30)参见《公司法司法解释()》第3条、第5条;《公司法》(2005)年第97条。

    (31)相比之下,司法解释的规定更为妥当,因其考虑到非货币贬值有可能是由于市场变化或者其他客观因素。参见《公司法司法解释()》第16条。

    (32)《公司法司法解释()》第18条。

 

(责任编辑:王晓栋)

 

注释:

[1]()阿道夫·A. 伯利,加德纳·C. 米恩斯.现代公司与私有财产[M].甘华鸣,罗锐韧,蔡如海,译.北京:商务印书馆,2005.

      [2]R. D. Weston. Promoters' Liability Old Dominion v. Bigelow[J].Harvard Law Review, 1916, (30).

      [3]Stephen M. Bainbridge. Corporate Law[M].Foundation Press, 2009.

      [4]Jacob S. Ziegel. Promoter's Liability and Preincorporation Contracts Westcom Radio Group Ltd. v. MacIsaac[J].Canadian Business Law Journal, 1990, (16).

      [5]()柯提斯·J. 米尔霍普,()卡塔琳娜·皮斯托.法律与资本主义:全球公司危机揭示的法律制度与经济发展的关系[M].罗培新,译.北京:北京大学出版社,2010.

      [6]施天涛.公司法论[M].北京:法律出版社,2006.

      [7]潘嘉玮.关于我国公司立法的几点理论思考[J].暨南学报(哲学社会科学版)1992, (1).

      [8]魏淑君.近代中国公司法史论[M].上海:上海社会科学院出版社,2009.

      [9]刘刚仿,赵奇志.公司发起人法律制度研究[M].北京:对外经济贸易大学出版社,2006.

      [10]Deborah E. Bouchoux. Business Organizations for Paralegals[M].Aspen Publishers/Wolters Kluwer Law & Business, 2010.

      [11]()格茨·怀克,克里斯蒂娜·温德比西勒.德国公司法[M].殷盛,译.北京:法律出版社,2010.

      [12]蔡元庆.股份有限公司章程对股权转让的限制[J].暨南学报(哲学社会科学版)2013, (3).

      [13]()路德维希·维特根斯坦.哲学研究[M].上海:上海人民出版社,2005.^

 

 

永不停止对证据的挖掘;永不停止对法律的专研;永不停止对最佳法律方案的探究。

关键字:杭州公司法律师
分享到: