发起人制度是公司法律制度的重要基础之一。发起人究竟要承担何等连带责任直接关切到公司的特性、公司存在的意义以及整个公司法律关系的利益平衡。在商事思维的引领下，重构公司法律关系、准确定位发起人关系、充分认识连带责任可能会带来的负面影响、明晰公司类型优化的重要性，都是制度设置的理论准备。在此基础上，先考虑如何在当前制度下选择最不坏的处理方式，同时要逐步推进制度革新，设置类型化、层次化的公司发起人连带责任。

    引言

    现实中的事物之所以需要解释，是因其不容易透过表象去展现本质。权威解释的颁行更要在认清事物本质后谨慎为之。2011年1月最高人民法院公布了《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(以下简称为《司法解释》)，其中进一步明确了公司发起人的责任，并对其责任范围进行了调整：第一，民法相关理念在处理发起人连带责任制度中得以进一步贯彻；第二，强化发起人连带责任反映出司法解释对于实践中债权人利益保护机制之弊端的关注；第三，《公司法》有关股份有限公司发起人的连带责任，已在诸多场合适用于有限责任公司的设立时股东(《司法解释》第1条已将其一并归入发起人范畴)。

    无疑，《司法解释》的颁行对法院具体审理公司实践中的各种纠纷有着积极的意义，但对于关于公司发起人责任的上述几点解释也存在诸多疑问：(1)作为特别法，商法适用民法基本原则本无可厚非，然而对于具体的制度构建、问题解决都完全运用民法思维，是否符合商法的品性？(2)关注现实无疑是明智之举，但现实与过去、未来无法割舍，并且总是处于动态变迁中，那么《司法解释》所关注的现实是否存有偏差？(3)《公司法》在制定时，针对两种不同类型的公司做出不同的规定，原本有着其合理的理论基础，而不能简单地认定为立法的缺陷。《司法解释》在发起人责任方面又有意将两种公司类型混同，是否存在令人信服的理由？因此，驱散制度的迷雾，需要重新思考发起人及其责任制度。

    一、辨识及定性：发起人、连带责任

    在商事法领域，不同的商业惯例往往导致一个本以为明确的概念变得模糊。因此，笔者仅尝试以商法视角对其进行尽可能合理的解释，以求有利于制度的构建。

    (一)发起人、设立人抑或设立时股东

    “Promoter” 和“Incorporator”两个英语单词都含有设立或者创办的意味，我国学者一般将其分别翻译为“发起人”、“设立人”(或“注册人”)。有学者指出，在美国法，“Incorporator”并非我们通常认为的公司发起人，而仅仅是“在公司的注册证书上签字的人”。①但是，在美国特拉华州《普通公司法》中，规定公司设立有关问题时都使用了“Incorporator”一词，而“Promoter”在整部法律中仅出现一次②。相对而言，“Promoter”的内涵相对确定，这无论是在英国还是美国的诸多论著中均有体现③。我们至少可以得出结论：“Incorporator”以及“设立人”并非总是指示某一类主体，而“Promoter”则更能避免歧义。

    在我国现行《公司法》中，“发起人”一词仅适用于股份有限公司的场合，对于有限责任公司则颇具特色地运用“设立时股东”一词来指代公司的创办者。这主要源于股份有限公司存在募集设立的方式，存在一个不同于发起人的募股人或称认股人的主体。但实际上，以发起设立的股份有限公司的创办人也被统称为“发起人”，其与有限责任公司的创办人并无本质区别。抛开我国公司分类方面所存在的问题不谈，现行法使用的“设立时股东”本身也存在显而易见的问题：股东是相对于公司的概念，公司设立过程中不存在拥有独立法人格的公司，而公司未成立则不存在所谓的股东。从这个意义上看，《司法解释》将“设立时股东”也一并称作“发起人”，这可能不仅仅是基于方便规则适用的考虑，同时也尝试弥补前述之问题。因此，从立法技术、法律适用以及语言习惯的角度来看，不区分公司类型，统一使用“发起人”应当是较为合理的选择。

    (二)公司法中发起人的连带责任

    在现行《公司法》中，有限责任公司“设立时的股东”(结合《司法解释》的规定，本文将其称为发起人)承担连带责任的情形只有一种(《公司法》第31条第1 款)。而在股份有限公司部分，发起人承担连带责任的情形有四种(《公司法》第94条，第95条第1项、第2项)。其中，“非货币财产出资不实”的责任与有限责任公司相同；“公司不能成立时，对认股人负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任”则针对的是特殊的募集设立公司。另外两种连带责任，即“补足出资”的连带责任和“公司不能成立时对设立行为所产生的债务和费用”的连带责任，都已被《司法解释》移植到有限责任公司中(第13条第3款，第4条第1 款)。除此之外，《司法解释》还进一步扩大了发起人连带责任的范围，比如依照《司法解释》第5条第1款的规定，发起人因履行公司设立职责造成他人的损害，在公司未成立时，受害人可以请求全体发起人承担连带赔偿责任④。

    连带责任在私法领域属于极为严苛的责任类型，它往往要求主体对外承担可能与自身并无直接关系的责任。这在某种程度上是对“权责对应”法理的修正，而从外观主义的角度实现权利配置的倾斜。因此，私法设置连带责任制度必须谨慎而为，特别需要考虑以下三个因素：(1)责任主体之间的关系密切程度；(2)责任主体相对方合法权益的受损可能性与救济可能性；(3)各方实现利益最优化的成本高低。若将连带责任置于商法范畴，上述因素所映射的境况甚至有可能被放大。首先，公司这一特殊主体的存在，往往复杂化了公司内部主体之间的法律关系，导致责任设置也随之复杂化，因此应充分考虑公司内外各个主体间的利益平衡。其次，虽然公司法中也设置了债权人保护制度，但是公司法主要调整的还是公司内部的各种法律关系，对相关利益者(如债权人)的保护，则需要综合利用私法领域的各种制度来实现，否则，公司法将承受过大的压力，以至于脱离最初的立法宗旨。再次，作为倾向于追求效益价值的商法而言，实现主体利益的成本也当然是其考虑的重心。一部分主体的利益得以实现不意味着正义的实现，苛刻的连带责任有可能损害其他主体利益，这与商法之效益价值不符。

    二、域外发起人连带责任制度的异同

    这里有必要先省察一番域外的做法。传统学术进路旨在借鉴域外先进制度来弥补我国制度的落后与不足，本文叙述域外制度则是为了提供一种途径，以便人们更好地意识到我国发起人连带责任制度的缺陷。

    (一)规则表象的差异

    对于发起人连带责任的设置，不仅两大法系之间的差异很大，即使是同一法系的不同国家，其制度也有区别。这也充分说明，并不存在最优的放之四海而皆准的制度。

    发起人责任在两大法系中的不同表征，体现之一为是否对于出资承担连带责任。但与其说资本制影响了两大法系发起人制度，还不如说这是成文法与非成文法传统的区别，因此，这种区别并没有非常显著的典型性。相比而言，公司分类的差异是真正影响发起人连带责任制度的因素。两大法系通常以控制权和风险负担的分离程度作为划分公司类型的标准，当这种分离愈加明显，对于发起人责任也就愈加严苛。当然，事实并未如此简单。英美法系对于公众公司与闭锁公司的划分，其界限远远不够清晰⑤，这也在一定程度上导致两类公司之发起人所要承担的连带责任并未如想象中的那样泾渭分明。相对而言，大陆法系之做法则简易得多，其因成文法传统则可直接对不同类型的公司之发起人设置相应的连带责任，而无需过分遵守这种公司分类的标准。日本公司法的变迁是最为典型的例证：美国法化之后日本法已然不存在有限责任公司，其《公司法》明文规定股份公司发起人承担连带责任的情形⑥，而对持份公司则另有规定。这比起凭借经验主义的判例法的确易于操作，当然，司法实践如何去适应以及能否适应则另当别论了。

    若将视角仅置于英美法系，通过对同一法系规则的比较，能对于问题有更深刻的认识。美国判例之所以对于发起人连带责任呈现渐趋严苛的态势，与其股权极度分散导致的控制权膨胀有关。“几乎没有控制权的财富所有权与几乎没有所有权的财富控制权，似乎是公司制度发展的必然结果。”[1]79美国公司发展完全印证了这一八十年前的预言，而这预言背后所表明的必须对于控制权进行监管的意味也一并被印证。实质上，在这预言之前的美国判例已然昭示了某种征兆：1908年联邦最高法院审理Old Dominion Copper Mining & Smelting Co. v. Lewisohn⑦一案时所确立的诸项规则，如发起人的责任在公司成立时终止、发起人只需向公司现有利益者披露信息等等，皆受到1909年马萨诸塞州最高法院对Old Dominion Copper Mining & Smelting Co. v. Bigelow⑧判决的种种挑战。后者对于发起人责任采取了更为严苛的态度，且逐步被大多数州采纳。当然，这种严苛的态度也受到不少质疑，学者R. D. Weston认为，Bigelow一案所确立的原则毫无理论根基，并且会对发起人造成极大的不公正[2]41。不过随后一百年来的发展已充分表明这种强化发起人责任的趋势。在Quaker Hill, Inc. v. Parr⑨一案中，法官认为在一般情况下，只要公司未成立，发起人就要对合同承担责任，除非有例外情形：即合同相对方在合同订立时已经明确表示由公司而非发起人履行义务。然而，《模范商事公司法》规定，只要发起人明知公司未成立而进行相关行为，就要连带承担由此产生的所有责任⑩。当然，官方后来指出，该规定并未否认允诺不得翻供原则的适用，亦即间接赞同了Quaker Hill一案的判决[3]21。不过，1981年Goodman v. Darden, Doman & Stafford Assoc.(11) 一案中，法官仍然判决发起人承担连带责任，并表明该案不符合Quaker Hill一案所确立的例外情形。由此可见，这种对于发起人责任愈加严苛的态度仍然持续。

    英国法对于发起人连带责任的态度则呈现逐渐缓和的趋势。19世纪中后期英国普通法对于发起人也曾抱有偏见，并在相关案例中体现出对于发起人承担连带责任的肯定。在Kelner v. Baxter(12)一案中所确立的规则是，发起人对于未成立公司的合同总是有责任的。这一规则在所有英联邦国家被遵循近一个世纪[4]341，直至 1954年Newborne v. Sensolid(Great Britain)Ltd. (13)一案中才被逐渐改变，法院尝试认定合同不存在而免除发起人的责任。而规则发生根本改变则是在1965年澳大利亚高等法院审理Black v. Smallwood(14)一案中，该案判决认为，发起人只有在合同主体有意让其承担个人责任时才负有责任。同时，随后的相关案例进一步完善了这一责任体系(15)。2006年英国新修订的《公司法》也再次确认了这一制度(16)。实际上，如此制度设置和前述美国的制度颇为相似，但是仔细斟酌则可明晰其中的差异：在美国法中的“例外情形”恰好是英国法中一般规则。显然，英国法要求发起人承担的连带责任相对缓和，并正在这一思路中继续向前。

    (二)商事思维的趋同

    规则表象的差异不免让人眼花缭乱。我们无法找到发起人连带责任设置愈加严苛抑或缓和的唯一趋势。静态的规则无法给予我们满意的答案，只有省察规则之动态变迁，才具有实践意义。这也是为何不能恣意借鉴域外制度的原因。这一观点在最新的公司法研究中得以体现：Milhaupt和Pistor两位学者认为，评论人士应更少地关注法律制度的渊源及其表面特征，而应集中关注法律制度是如何变迁的[5]266。这也正是本文列举域外制度而并不旨在取而用之的缘由。前述规则表象给予了我们一条清晰的变迁路径：无论规则有多大程度的差异抑或交合，两大法系在处理发起人连带责任问题上，其商事思维的变迁呈现出趋同的倾向，即充分关注发起人和公司各自的地位以及两者在满足社会需求方面的作用。

    为使后续的案件在处理发起人责任时能轻易地解决谁是发起人这个首要问题，1877年Cockburn CJ法官在Twycross v. Grant(17)一案中尝试给发起人下定义(18)。但他同时也表示，一个人是否为发起人总是一个“事实”问题(19)。这种做法更符合英美法系的精神。反观崇尚定义的大陆法系，一般有形式定义与实质定义两种方式，前者依据是否在章程上签名，后者考究是否实际参与公司组建[6]98－99。单纯采取形式或者实质定义都会带来操作上的不便，这也是各国试图将两者融合的原因。由此可见，两大法系在不同规则表象下都不约而同地关注现实中的发起人，认清他们究竟是诈骗者还是企业家，认清现实社会对于法律的需求。

    如果说发起人已然不是诈骗者，那么他们旨在组建的公司之存在目的也就理所当然地有了新的意义。公司已是市场经济不可或缺的主体，法律应确保其发展而不是对其限制。同时，针对不同公司的不同作用和其不可避免的负外部性，发起人承担连带责任的程度与范畴也应当有所不同，这才能与社会对于公司这一组织形式之不同需求相契合。

    (三)小结：域外制度如何解释我国的问题

    域外制度孰优孰劣不能从具体规则中得出结论。严格规则主义是不现实的，真正具有恒定意义的是商法理念，规则的设置要结合制度变迁。早在1993年《公司法》的制订过程中，有学者即已清晰地认识到，我们应当结合国情，不能照搬外国公司法的相关制度[7]。发起人连带责任制度也应如此，否则，我们很可能又一次陷入薛福成与柯比的中国公司之谜：完善的制度为何在中国无法达到应有的效果(20)。道理其实再简单不过：不是因为制度本身存在不可避免的问题，而是移植的制度在中国极容易水土不服。要驱散制度的迷雾，一切仍须从中国公司法的变迁出发。

待续......

注释：

    ①不过，该学者在同一页对于发起人资格的论述中引用了美国特拉华州《普通公司法》第101条之规定，而该条原文用的正是 “Incorporator”，而非“Promoter”。See DGCL§101(a). 参见沈四宝：《西方国家公司法原理》，法律出版社2006年版，第84页。

    ②See DGCL §122(10).

    ③Nathan Isaacs, The Promoters： A Legislative Problem, 38 Harvard Law Review 887(1925). See also Eddie R. Flares, The Case for Eliminating Promoter Liability on Preincorporation Agreements, 32 Arizona Law Review 405(1990).

    ④当然，由于侵权债务也是一种债务，因此可以将这个规定解释为对《司法解释》第4条第1款(一般设立费用和债务所承担的连带责任)的补充。

    ⑤ 这是因为，“在相当多的公众公司中，管理层本身通常也持有本公司相当数量的股份，因为也承担了一些经营风险。与此同时，许多闭锁公司也运作了债券和风险资本等手段来融资，这使得公司管理与风险负担也产生了一定的分离。”参见［美］弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔：《公司法的经济结构》，张建伟、罗培新译，北京大学出版社2005年版，第258页。

    ⑥其中包括出资财产等的价额不足时的责任、损害赔偿责任、公司设立时相关行为的连带责任、责任的免除等规定。参见日本《公司法》(2005年)第52－56条。

    ⑦210 U. S. 206, 28 S. Ct. 634, 52 L. Ed. 1025(1908).

    ⑧203 Mass. 159, 89 N. E. 193(1909).

    ⑨148 Colo. 45, 364 P. 2d 1056(1961).

    ⑩See MBCA §2.04.

    (11)100 Wash. 2d 476, 670 P. 2d 648(1983).

    (12)[1866] LR2 CP 174.

    (13)[1954] 1 QB45 CA.

    (14)[1965] 117 CLR 52.

    (15) 这里所谓的完善，主要是指随后的一些案例明确了不适用该制度的例外情形：其一是公司实际存在，只是公司名称被误用，See Oshkosh B'Gosh Inc v Dan Marbel Inc Ltd[1989] BCLC 507, revsd(1988) 4 Bcc 795, CA. 其二是公司已经不再存在，See Cotronic(UK) Ltd v Dezonie[1991] BCLC 721, CA. 这些做法值得我们注意。

    (16)See s 51 CA 2006.

    (17)[1877] 2 CPD 469.

    (18) 该定义是：发起人是为了既定计划而承担筹建公司，同时确保其运作，并且采取必要的措施以达到目的的人。See Michael Ottley： Briefcase on Company Law, 2[nd] edition，武汉大学出版社2004年版，第20页。

    (19)See also Emma Silver Mining Co. v. Lewis, (1879) 4 CPD 996; Bigelow v. Old Dominion Copper Mining & Smelting Co., 74 N. J. Eq. 457, 71 Atl. 153, 171(1908).

    (20)具体内容详见方流芳：《试解薛福成和柯比的中国公司之谜》，载梁治平主编：《法治在中国：制度、话语与实践》，中国政法大学出版社2002年版，第280－318页。See also William C. Kirby, China Unincorporated： Company Law and Business Enterprise in Twentieth-Century China, 54 the Journal of Asian Studies 43-63(1995).