编者按：我国信托法规定了受托人的勤勉谨慎职责，但这一标准相对抽象，如何认定受托人是否尽责，是否应承担相关法律责任，常常引发争议。作者分析了司法认定受托人尽责标准的考量因素，提出了受托人尽责标准认定中的裁判理念与价值导向，认为认定受托人是否尽责，应以过程判断为主、结果判断为辅，商业判断为主、法律判断为辅，合同约定优先于法律规定。

    信托的本质是“受人之托、代人理财”，即受托人接受委托人的委托，为其管理财产。在营业信托中，受托人的权利义务来源于委托人的委托，基础是委托人对受托人专业、理财等能力的信任。各国信托法立法实践中，并无对财富管理结果“绩效考评”之规定，但理财结果却是受托人财富管理能力的客观体现。实务中，在良好财富管理业绩背景下，鲜有信托诉讼纠纷。但当财富管理结果与委托人之“信任”、预期差异较大时，往往引发委托人对受托人财富管理能力、是否尽责等质疑，并产生纠纷。司法实践中，如何认定受托人是否尽责、是否承担相关法律责任，成为信托纠纷中一个重要的争议问题。

    我国信托法第二十五条规定，受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽责守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。学理上将其概括为“勤勉谨慎职责”,大陆法系一般称之为“善良管理人注意义务”。但勤勉谨慎的标准相对抽象，实务界及学界对如何认定素有争议。有观点认为，须比处理自己事务的注意要求更高，应达到受托人所从事的职业或阶层普遍达到的注意程度；另有观点则认为，应采客观标准，无须考虑受托人的自身因素。

    一、抽象标准具体化——司法认定受托人尽责标准之考量因素

    当法律对某项制度的规定比较原则和模糊，缺乏具体衡量标准时，似乎赋予法官较大的自由裁量权。但一般来说，法官不希望得到这样的裁量权，因为在裁量权范围之内，难以避免“同案不同判”及两造之争辩。而相对清晰又具体的裁量依据，才是法官作出裁判结论时获得“安全感”之保障。就受托人尽责标准而言，应注意把握以下几个问题：

    1.是结果判断还是过程判断？“信任”系信托关系产生之核心。委托人选择受托人，系基于对受托人诚信与能力之信赖。但诚信与能力均系主观标准，信托关系存续期间，受托人是否具备诚信品质与资产管理能力，须通过信托财产的收益情况表现。诉讼争议中，委托人聚焦于财产管理的客观结果，受托人则以尽责为由主张免责。从表象上看，受托人是否尽到勤勉谨慎职责，似以结果判断为据。但在信托法及信托合同未就保底收益作出规定及约定的前提下，以结果为据要求受托人承担责任，并无法律及合同依据。而最优秀的专业受托人，也并不能保证所有投资回报都令委托人满意，特别是在宏观经济下行以及部分行业利润普遍下滑乃至亏损的情况下，不能将投资收益低，简单归咎于受托人未尽勤勉谨慎职责。在收益不佳时，应从受托人是否具备相应的执业资质和投资经验，对相关投资行为是否作出了必要的前期分析、风险评估、防范及配置等方面进行考察。概言之，当以过程判断为主，结果判断为辅。

    2.是法律判断还是商业判断？直观地看，受托人尽责与否的司法认定问题，当然是一种法律判断。然而，鉴于信托法第二十五条的概括性，仅凭法律条文的抽象规定不足以认定受托人是否尽责，尚需具体事实依据来填充。如对一项具体投资行为而言，受托人是否系为委托人的最大利益处理信托事务，实际是在考虑受托人行为能力的基础上，将其已经采取的方案和可能为受益人带来“最大利益”的其他方案进行比较，即对受托人行为风险和收益进行综合商业评估，以判断是否符合“为受益人的最大利益”之标准。而此种比较，显然已经超越法律判断范畴，本质上是一种商业判断。就此而言，受托人尽责标准之认定当以商业判断为主，法律判断为辅。

    3.是投资失误还是商业风险？市场交易、资本运营与商业风险相伴而生。在成熟金融市场上，高风险高收益与低风险低收益都是理性投资者的正常选择，差别在于投资者的风险偏好。相对于商业银行的存贷关系而言，信托受托人投资行为特别是营业信托受托人投资行为显然属于高风险高收益。这是否意味着投资风险均应由受托人承担？应当看到，在信托法律关系中，委托人选择受托人系基于信托关系而非收益保证。受托人也无须就财富管理收益率作出特别保证（如受托人以明示或显著的暗示方式对收益率作出允诺，则另当他论）。因此，受托人尽责标准的认定应当与资产管理中的商业风险相分离，与投资收益结果无关。在营业信托中，如受托人在管理信托财产和处理信托事务过程中穷尽了其专业能力范围内可以在尽责调查、方案设计、信息披露等环节采取的防范措施，做到了合理的风险预判，避免了正常商业风险带来的损失，则可以认定其履行了勤勉谨慎职责；若受托人违反信托文件的规定或管理信托财产、处理信托事务时存在故意或过失，因投资失误导致信托财产损失的，则可以认定其违反诚实、信用、谨慎、有效管理等义务，未履行勤勉谨慎职责。

    4.是法律规定还是合同约定？信托法律关系中的委托人与受托人存在委托关系，从合同法角度看，属于委托合同。但仅就二者的权利义务关系而言，又属于信托法律关系的组成部分，受信托法调整。按照特别法优于一般法之法理，当优先适用信托法。但就个案中受托人是否尽责的司法认定而言，信托法之抽象规定不足以提供具体的法律支撑，而委托人与受托人之间的信托合同，则多就信托财产的管理运用及责任承担作出相对具体的约定，成为司法认定之重要事实依据。故学界常有对司法适用合同法之规定来处理信托关系中委托人与受托人的权利义务关系提出质疑，但事实是，信托法之规定并非不应当援引，而系不足以成为个案司法认定依据。故受托人尽责标准的认定问题，以合同约定优先，更符合客观实际。

    5.受托人举证还是委托人举证？根据谁主张谁举证规则，如委托人主张受托人违反了勤勉谨慎职责，委托人对此负有举证责任。然而，鉴于信托事务客观情况的复杂性，还可能涉及金融、投资等方面的专业知识，单纯将举证责任分配给委托人，忽视了二者举证能力之差异。相对而言，营业信托受托人作为职业经营者，举证能力相对较强，在行为主体、决策过程、客观效果、同行业绩等方面提供证据证明其尽到了勤勉谨慎职责更为容易。因此，将举证责任分配给受托人，更符合营业信托的实际。

    二、受托人尽责标准认定中的裁判理念与价值导向

    上述考量因素虽可为司法认定受托人尽责与否提供参考，但仍难以避免个案结果的不同认知及争议。在裁判标准高度抽象的前提下，何种结果兼具合法性与妥当性，而能为各方当事人及业界、学界所普遍接受？人人满意仅系理想目标，务实地说，以下几项裁判理念更值得参考：一是权利义务对等原则。营业信托受托人如收取了相应的报酬，应提供与其专业投资能力相当的资产管理服务；二是收益与风险相一致原则。就委托人而言，信托关系中的资产管理不等同于银行存款，在期待受托人提供相应高收益时，亦不应免除委托人应担的相应商业风险；三是处理好对信托公司专业性的高要求与信托业正当发展的辩证关系。虽然信托公司作为专业受托人应该具备专业资产管理能力，但也不应该要求其承担过重的、超越法律规定和合同约定的责任，以维护信托业的正当发展空间。

    从实践看，目前我国的信托行业、信托公司、信托产品与信托法上的信托法律关系并未完全对应。非信托公司开展的理财业务中也涉及信托关系问题，而信托公司的业务也并未完全集中于信托法上的信托关系，故在司法实践中，应在清晰认定构成信托法律关系的前提下，对受托人尽责与否作出认定，以免误判。

 （作者中国政法大学 孙德昌北京交通大学 李志刚）