【案情】

    2013年1月1日，天南公司为开发房产项目，设立碧海蓝天工程项目部。该项目部为胡某、张某合伙投资，负责人为胡某。王某系胡某之妻。同年2月2日，王某以该项目部施工需要资金为由，向马某借款100万元，并在项目部办公室向马某出具两张50万元的借条，借款期限为三个月，并约定了相关利息，王某在借款人栏签字并加盖了碧海蓝天项目部印章。随后，马某将100万元通过银行转账汇至王某个人账户。

    上述借款到期后，王某未偿还本金及利息。马某向法院提起诉讼，请求天南公司偿还借款本金及利息。诉讼中，马某申请追加王某为本案被告，并请求判决王某与天南公司共同承担还款责任。

    另查明，马某系涉案项目部会计，该项目部开设了专用账户，但未予启用，涉案100万元借款未记入涉案项目部账目。王某向马某借款100万元，均由其个人使用。

    天南公司辩称，本案实际借款人为王某，天南公司对借款事实并不知情，且未使用涉案款项，该借款行为与天南公司无关，天南公司不应承担偿还责任。

    王某辩称，其在本案中的借款是履行职务行为，其行为构成表见代理，涉案借款及利息应由天南公司承担。

    【分歧】

    本案的争议焦点为：王某的借款行为是否构成表见代理，涉案借款本金及利息应由谁来承担。

    第一种观点认为，王某的借款行为构成表见代理，涉案款项应由天南公司承担。因为表见代理适用条件主要有两个：一是相对人要有正当理由相信行为人有代理权；二是相对人为善意且无过失。本案中，借款人王某是涉案项目部负责人胡某之妻，王某以项目部施工需要资金为由向马某借款，借条出具地点也在项目部，且借条上加盖了项目部印章，马某完全有理由相信王某具有代理权。马某出借款项出于善意，已尽到了合理注意义务，王某借款行为的后果应由天南公司承担。

    第二种观点认为，王某的行为不构成表见代理，涉案款项应由王某个人偿还。因为虽然王某借款时以项目部施工需要资金为由，借条上也加盖了项目部印章，但马某作为项目部会计，其应对王某的借款行为进行必要的审核，在公司没有启用专用账户的情形下，未经授权，马某将借款汇入王某个人账户，未尽到合理注意义务。天南公司并没有实际使用该笔款项。故本案王某的行为不构成表见代理，该笔款项应由王某个人负责偿还。

    【评析】

    笔者同意第二种观点。

    本案的关键在于对王某出具借条行为性质及效力的认定，即王某在本案中的借款行为是否构成表见代理。

    表见代理是指本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有授予代理权的外观即所谓的外表授权，致相对人信其有代理权而与其为法律行为，发生与有权代理同样的法律效果。

    表见代理行为应具备以下构成要件：一是以被代理人名义与相对人为合同行为。表见代理实质上是无权代理，因此行为人（代理人）应是在没有代理权、超越代理权限或者代理权终止后仍进行代理的行为。二是客观上，应当有足以使相对人相信行为人是有代理权的表象。如行为人与被代理人之间存在的特殊关系，被代理人的口头意思表示，或者行为人持有被代理人的公章或合同章、盖有公章或合同章的空白合同及介绍信等。尽管行为人没有被实际授权，一个以正常人的正常思维，根据前述表象有正当理由相信或能推断出行为人有代理权。三是相对人必须是善意且无过失。也就是说，相对人对于无权代理人无代理权是不知道或者不应当知道，如果以一个正常人的思维能够判定其不具有代理权仍与之实施民事行为的，就不构成表见代理。四是行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为成立和生效的有效要件，即相对人基于上述信赖与该无权代理人成立法律行为。

    结合本案案情分析，第一，王某为涉案项目部负责人胡某之妻，在未经授权的情况下，其无权代表项目部，王某以项目部名义向马某借款属无权代理。第二，成立表见代理的重要条件之一即存在所谓的“外表授权”。马某主张王某取得外表授权依据是王某为项目部负责人胡某之妻及王某可使用项目部印章。然而，客观上马某为该项目部会计，其对项目部内部工作制度及人员结构均是熟知的，王某并非项目部经理，马某是明知的。故不能认定马某有足以相信王某有代理权的表象。第三，相对人是否为善意且无过失，应当结合各种因素，作出综合分析判断。本案中，王某作为项目部负责人胡某之妻，虽以项目部施工需要资金为由向马某借款，王某在借条签字且加盖了项目部的印章，但马某作为涉案项目部的会计，其对王某的身份是明知的，在公司没有启用专用账户的情况下，未经核实，其将100万元借款打入王某的个人账户，客观上未尽到合理的注意义务，其在借款过程中存在一定的过失。涉案借款合同虽加盖了项目部印章，但事实上王某并未将该笔借款用于项目部工程。故王某的借款行为并非履行职务行为，该借款行为应认定为王某与马某之间个人借款行为，与天南公司无关。

    综上，王某在本案中的借款行为未经天南公司追认，仅凭马某提供的两份借条，不足以认定王某的借款行为是履行公司职务行为，马某主张构成代见代理的理由不能成立，本案的还款责任应由王某个人承担。（作者 陶恒河 胡四海）