一、问题的提出：实际施工人的权利应当如何界定

A（开发商）将某一建设工程发包给B（承包人），B将该工程转包给C （次承包人）,C 将其中的部分工程分包给D（实际施工人）。D 完成施工内容后，因C 欠付工程款20 万元，遂以实际施工人的身份提起诉讼，要求C 支付欠款20 万元， 并要求A 与B 承担连带责任。经查，在B 与C 之间，B 尚欠10 万元工程款；而A与B 之间尚未结算。C 应支付欠付的工程款20 万元，自无疑议，但对于A 与B 的责任问题，在实践中存在极大争议。首先，对于责任主体，有人认为应由A 单独承担责任，也有人认为应由B 单独承担责任，还有人认为应由A 与B 共同承担责任。其次，对于责任范围，有人认为应当以C 对D 欠付的金额为限，也有人认为应以B 对C 欠付的金额为限， 还有人认为应以A、B、C、D 之间的最小欠付金额为限。再次，对于责任形式，有人主张承担连带责任， 有人主张承担补充责任，还有人主张由发包人单独承担责任。这些不同观点相互交织，可以组合出十余种不同的处理方案，可谓乱象纷呈。

引发上述争议的根源，是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称法释［2004］14 号）第26 条。该条第1 款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”第2 款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的， 人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条第2 款为保护实际施工人利益，突破了合同相对性，规定实际施工人可以向发包人追索工程款。但是，由于实际施工人的该项权利性质不明， 导致应当如何理解与适用该规定在实践中存在诸多争议。为此，在2011 年6 月召开的全国民事审判工作会上， 最高人民法院奚晓明副院长指出，应“尽可能不突破合同相对性原理，根据法律和司法解释的规定严格控制发包人对实际施工人直接承担责任的具体情形， 切实防止随意扩大发包人承担民事责任的适用范围。”最高人民法院民一庭庭长杜万华在总结讲话中再次强调，“最高人民院建设工程施工合同司法解释已经有明确规定， 实际施工人可以向发包方主张权利，但这是有限度的，在理解执行司法解释规定的时候， 一定要准确， 不能任意扩大它的适用范围。除非是转包人和分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付，而发包方还有其他的工程款没有支付完，在未支付工程款的范围内，可以向实际施工人支付工程款。”奚、杜二人的讲话虽然对法释［2004］14 号第26 条的适用范围进行了限制， 但并未明确实际施工人的该项权利的性质， 因此只能起到治标不治本的作用，并不能彻底平息争议。要准确理解与适用法释［2004］14 号第26 条，首先必须正本清源，准确界定实际施工人的权利性质， 再依据该类型权利的制度安排，实现对围绕第26 条产生的争议的彻底解决。

二、权利定性：对实际施工人权利性质的界定

实际施工人与发包人之间不存在合同关系，因此，要求发包人对实际施工人承担支付工程款的责任，有违合同的相对性原则。但是，根据合同法的规定，作为合同法基本原则的相对性原则本身也有例外， 那就是基于债的保全而设立的代位权与撤销权。所谓“代位权， 是指债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全其债权，可以自己的名义代为行使债务人对第三人之权的权利。”我国合同法第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权， 但该债权专属于债务人自身的除外。”据此，在满足代位权条件的情况下，债权人可以不受合同相对性的约束，直接向债务人的债务人主张权利。

根据最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释（一）》（以下简称法释［1999］19 号）第11 条的规定，代位权的成立要件有四：一是债权人对债务人的债权合法。在实际施工人向发包人追索工程款的情形下，实际施工人也必须证明其对转承包人或违法分包人享有合法的债权；二是债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。详言之，债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权， 致使债权人的到期债权未能实现。在实际施工人向发包人追索工程款的情形下， 正是因为转承包人或违法分包人未履行支付工程款的义务， 实际施工人才提起诉讼。同时， 转承包人或违法分包人对发包人的债权亦未经诉讼或仲裁。如该债权已经审判或仲裁，则发包人的法律责任已经确定， 实际施工人不得再以发包人为被告追索工程款，否则将导致发包人承担双重法律责任；三是债务人的债权已到期。在实际施工人向发包人追索工程款的情形下，应否要求发包人的债务已经到期，法释［2004］14 号第26 条第2 款并未作出明确规定。但就债的基本规则而言，对未届清偿期的债务，债务人享有期限利益，即在履行期限届满前得拒绝履行。如果要求发包人在债务未届清偿期的情况下承担支付义务，也就是剥夺了发包人的期限利益， 在无明确法律依据的情况下，显然不应得到支持；四是债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。工程款债权显然不属于专属债权。除此之外，法释［1999］19 号第16 条规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”而法释[2004]14 号第26 条第2 款前段规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的， 人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。因此，二者的程序规则基本相同。法释［1999］19 号第21 条规定：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。”而法释［2004］14 号第26 条第2 款后段规定：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，二者的责任范围完全相同。据此可知，实际施工人向发包人追索工程款的制度安排与代位权制度旨趣相符，应认定其系代位权制度在建设工程施工合同领域的具体化。一旦将实际施工人向发包人追索工程款的权利定性为代位权，余下的问题也就迎刃而解了。

三、债务主体———对发包人的界定

法释［2004］14 号第26 条第2 款规定，发包人应当对欠付的工程款承担责任。对于发包人的界定，有观点认为，只有开发商才是发包人，因此，无论开发商与实际施工人之间存在几重法律关系， 根据法释［2004］14 号第26 条的规定， 均应且只能要求开发商对欠付的工程款承担责任。

首先，这一观点有违代位权的基本规则。“债权人代位权， 为债权人得以自己之名义行使债务人权利之实体法上之权利。”实际施工人D 作为债权人，其债务人系次承包人C，而C 对承包人B 享有10 万元的工程款债权，因此，D 基于对C 债权的代位，只能向C 的债务人B 主张权利，而不能及于开发商A。

其次，这一观点是对第26 条的误读。法释［2004］14 号第26 条之所以使用“发包人”这一概念，是条文设计时所采取的模型决定的。最高法院民一庭在编写的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中指出，“从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后， 往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人， 第三人就是实际施工人。”“承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。”“考虑到案件审理涉及两个合同法律关系， 如果转包人或者违法分包人不参加到诉讼的过程中来， 许多案件的事实没有办法查清， 所以人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或者违法分包人为共同被告或者案件的第三人。”由此可以看出，该条文所隐含的主体模型是：开发商（发包人）→承包人（转包人或分包人）→实际施工人。在该模型中，仅存在两重法律关系，即开发商作为发包人与承包人之间的施工合同关系，承包人作为转包人或分包人与实际施工人之间的施工合同关系。在这两重法律关系中，开发商（发包人）是实际施工人的债务人（承包人）的债务人，根据代位权的规则，实际施工人有权要求其承担责任，所以法释［2004］14 号第26 条规定发包人应对实际施工人承担责任。但是，“现实生活远比法律条文预想的世界复杂。”“建筑市场上，转包和违法分包的现象大量存在，有的工程几经转包”，在发包人与实际施工人之间，往往存在两重以上的法律关系，前述案例即存在四个当事人、三重法律关系。在不符合条文设计所采取的模型的情况下，仍然机械地要求开发商承担发包人责任， 则与条文的原意相去甚远，甚至背道而驰。基于代位权的基本规则，在解释上应当认为，法释［2004]14 号第26 条规定的发包人这一身份具有相对性。详言之，在A 与B 之间，A 是发包人，在B 与C 之间，B 是发包人，在C 与D 之间，C是发包人。由于D 是代位主张C 的权利，故此处的发包人系相对于C 而言，也就是B。因此，除C 之外，D 只能向 C 的发包人———B 主张法释 ［2004]14 号第 26 条规定的权利，而不能及于A。

实践中，还有一种观点认为，实际施工人的该项权利可以向前无限追索， 直至辗转追击至发包人———开发商。详言之，D 既然可以基于C 对B 的债权，向B 主张权利，以此类推，也就可以再基于B 对A 的债权，向A 主张权利。这种观点存在两个缺陷：一是在程序上导致多重法律关系交织。“一个案件处理一个法律关系”是诉讼法的基本原则，在代位权诉讼中，由于突破了合同的相对性，本身就需要处理两个法律关系，如果认为实际施工人可以通过多重中间环节， 追击至开发商主张权利，那么在建设工程被层层转包的情况下，由于需要确定欠付工程价款， 而欠付始终是相对于合同当事人而言的，这也就意味着在一个代位权案件中，要对每一层的转包关系进行审查， 从而将所有施工合同纳入审理范围，导致多重法律关系交织。二是在实体上缺乏权利基础。如前所述，实际施工人向转承包人或违法分包人的债务人追索工程款，是以代位权作为权利基础。然而，代位权只是“债权人以自己名义行使债务人权利之权利。”而不是债权人以自己名义行使债务人之债务人权利之权利。

四、责任范围———对欠付工程价款的界定

法释［2004]14 号第26 条第2 款后段规定：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”对该条规定的欠付工程价款， 有人认为是指转承包人或违法分包人对实际施工人欠付的工程价款， 也有人认为是指发包人对转承包人或违法分包人欠付的工程价款。事实上，这两种观点都不够全面。根据代位权的原理，实际施工人向发包人主张权利，系为了保全自身债权，因此，其可得请求的金额必然受到自身债权金额的限制；与此同时，实际施工人向发包人主张的权利，是转承包人或违法分包人对发包人的债权，因此，发包人的责任范围， 应以发包人对转承包人或违法分包人的债务金额为限。因此，法释［1999]19 号第21 条规定：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。”据此可知，发包人的责任范围， 应以转承包人或违法分包人对实际施工人欠付的工程价款、发包人对转承包人或违法分包人欠付的工程价款中最小金额为限。

五、责任形态：发包人单独承担责任

法释［2004］14 号第26 条仅规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”， 并未明确发包人责任的具体形态，在最高法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中，亦未涉及这一问题。实践中，通常判处发包人承担连带责任或补充责任。根据代位权的制度安排，法释［1999］19 号第20 条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”换言之，在实际施工人向发包人追索工程款的情况下，对发包人责任范围内的部分，应由发包人单独承担责任，而不应判决发包人承担连带责任或补充责任。采取这种责任形态，“实质上是在金钱债务场合，借助于抵销制度，使代位权制度发挥了简易的债权回收手段的功能。”从而简化了债务消灭的程序。而且这种责任形态也契合杜万华庭长的讲话精神。杜万华庭长认为，“除非是转包人和分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付，而发包方还有其他的工程款没有支付完，在未支付工程款的范围内，可以向实际施工人支付工程款。”如果转包人或分包人没有能力支付， 则无论判决连带责任也罢、补充责任也罢，均无实质意义，最终的责任始终要由发包人单独承担。

当然，如果实际施工人的债权大于转包人或分包人对发包人的债权的， 对判决发包人单独承担责任之后的剩余部分，可以一并判决由转包人或分包人单独承担责任。法释［2004］14 号第26 条的宗旨就是“在不违反现行法规定的原则基础上应当切实保护农民工利益。”由于实际施工人对转包人或分包人的债权，是实际施工人向发包人追索工程款的基础，因此，在判决发包人向实际施工人承担责任的同时，对于实际施工人的债权必然已经查清，且责任主体明确。对已经查清的事实一并处理，既不会增加案件处理的难度，还会收到减少讼累的效果，何乐而不为呢？

六、结论：代位权是实际施工人的权利基础

司法解释是对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律而制定，因此，司法解释一般有现行法律制度为依据。当围绕司法解释的适用产生争议时，应当正本清源，探寻该解释所依据的基本法律制度，再凭借基本法律制度的相关规定，澄清疑点、解决争议。法释［2004］14 号第26条所确立的规则———实际施工人向发包人追索工程款，也不例外。该条文并非独创性的、孤立的规则，而是代位权制度在建设工程施工合同领域的具体应用。根据我国合同法对代位权的制度设计， 该条所规定的发包人是相对于转包人或违法分包人而言的发包人；该条所规定的欠付工程价款， 是指转承包人或违法分包人对实际施工人欠付的工程价款、发包人对转承包人或违法分包人欠付的工程价款，二者中的最小金额；该条所规定的发包人责任，应指发包人单独承担责任。回到本文所举案例，则应判决B 向D 支付工程款10 万元，其法律后果是B 与C 之间的债权债务关系消灭，C 与D 之间的债权债务关系部分（在10 万元范围内）消灭；C 向D 支付工程款10 万元，其法律后果是C与D 之间的债权债务关系完全消灭；至于A，则不应承担责任。（作者：邬砚）