文／山东省青岛市中级法院课题组

一、近年来房地产居间合同纠纷案件的基本情况

2008 年以来，为应对宏观经济形势变化，我国对房地产市场进行了从宽松到紧缩的宏观调控。这一期间，二手房市场持续繁荣,不动产交易中介机构大量涌现，行业竞争日益加剧，加上市场准入机制不完善以及行业管理不规范等原因，房地产中介纠纷也逐步增多。特别是购房人为规避中介费，在签订居间合同后甩开中介机构，私下与房主或者通过其他中介机构与房主签订购房合同，严重侵犯中介机构的权益。对于这一被称为“跳单”或者“甩中介”的问题，中介机构则利用居间合同中的格式条款进行维权，而这些条款通常被视为违反公平诚信原则的“霸王条款”。对这类案件如何适用法律、如何进行处理，不同法院不同法官有不同的理解， 导致相同诉讼事实出现不同审判结果。司法裁判导向作用的缺失，一定程度上助长了中介行业的无序竞争。为进一步发挥好审判职能作用，解决好房地产居间合同纠纷案件中的疑难问题，我们对青岛两级法院近年来处理的这类案件进行了实证分析，梳理困扰司法实践的疑难问题，探讨相关问题的法律适用，以期统一司法尺度，促进房地产中介行业的健康发展。

从总体上看， 青岛中院近四年共受理房地产中介机构居间合同纠纷案件535 件， 其中2008 年101件、2009 年114 件、2010 年156 件、2011 年164 件。案件绝对数量不多， 却有较大增幅。2009 年比2008年上升了38.9%，2011 年收案数是2008 年收案数的近1.6 倍。

二、房地产居间合同案件的主要特征

作为诉讼主体， 中介方以个人名义参加诉讼的居多，以单位（公司）名义占少数。

在上述535 起案件中，中介方以个人名义起诉或应诉的共364 件，占68%； 以中介公司名义的共171件，占32%。在居间活动中，中介方往往以房产信息服务部或房产信息咨询部的名义提供中介服务，但发生纠纷后因不具备诉讼主体资格，只能以自然人名义参加诉讼。这也反映了当前中介行业市场准入机制不健全，管理不规范，“一张桌子一间房，一部电话就开张”的行业现状。

中介方作为原告所占比例较大，作为被告的比例较少。

从案件类型看，492 件是中介方作为原告追索居间报酬的案件， 中介方作为被告的案件只有43 件，主要诉求是要求中介方返还中介费、赔偿损失、返还多收取的税费和返还购房定金。

房源信息公开化，行业竞争激烈。

当前中介机构收集房源信息的方式多是免费接受房主登记，与其他中介合作实行房源信息共享，或者直接从互联网上收集信息。房主为尽快出售或出租房屋，往往多头登记，甚至直接将有关信息公布在互联网上。房源信息的公开化，加剧了中介行业的无序竞争，也为日后纠纷埋下伏笔， 同时也给法院研判当事人违约责任的判断和划分提出了难题。

房地产居间合同格式不固定，签订方式多样化。

房地产居间合同绝大部分是由中介机构提供的格式合同，名称不同、形式不一、内容各异。从名称上看有购房服务协议、看房协议、房产服务协议、房屋中介合同、购房代理协议，甚至是定金合同；从内容上看，倾向于保障中介方的利益， 不能公平体现交易各方的权利义务。这种现象可能会随着由住城部、发改委和人社部三部委发布的《房地产经纪管理办法》的实施逐渐减

少。

相同案件，诉请各异。

虽然这类纠纷多是中介机构追索居间报酬， 但诉请却不相同，有的诉请支付中介费，有的诉请支付违约金，有的既诉请支付中介费又诉请支付违约金，还有的诉请支付合理支出费用。受理法院处理结果也多种多样，有的判决驳回中介机构的诉请，有的判决支付中介费，有的判决支付违约金，有的仅判决支付合理的必要支出费用，还有的既判决支付中介费，又判决支付违约金，法律适用极不统一。

较其他案件易于调解。

从案件处理结果看，调解111 件、因当事人和解等原因撤诉173 件、判决203 件。其中2008 年以调撤方式结案59 件，2009 年59 件，2010 年86 件,2011 年90件，调撤率分别是58.4%、51.8%、55.1%、54.9%，四年平均调撤率为53.1%，属于调撤率较高的民事案件类型。特别是二审调撤率达到51.8%，远高于（本院）其他二审民事案件不足三成的调撤率。

三、房地产居间合同案件在司法实践中存在的问题

诉讼主体的把握不统一。

房地产居间合同案件一般涉及购（租）房人、中介机构和出卖人（房主），有的三方签订合同，有的两方签订合同。我们通过调研发现，各法院对如何确定这类案件的诉讼主体把握不统一，存在漏列、错列当事人、诉讼参加人的现象：有的不列房主为当事人，有的则列为被告，有的列为第三人，有的将房主作为证人；在购（租）房人另行委托其他中介机构签订购房合同的情况下，该中介机构是否参加诉讼，也有不同意见。

居间合同部分条款（格式条款）效力认定不统一。

在居间合同中，为保护中介机构的利益，往往订有排他性的格式条款：购（租）房人（包括其代理人、亲戚、朋友）在协议签订后一定时期内不得私下（或者通过其他中介）与房主签订以该房屋为标的的购（租）房合同，否则视为中介成功（或者视为违约），中介机构有权收取中介费和违约金。对此条款的效力，有的法院认为属当事人真实意思表示，应认定有效；有的则认为限制了购（租）房人的权利，属“霸王条款”，应认定为无效。

对居间报酬、违约金的关系认识不统一。

居间报酬分两类，一是中介机构促成签订购（租）房合同时，购（租）房人应支付中介费，这其中包含了中介公司在居间活动中支出的必要费用； 二是中介机构未促成交易的， 则只能主张委托人支付从事居间活动支出的必要费用，而不能主张中介费。违约金是委托人甩开中介机构私下与房主交易而构成违约时， 应当承担的违约责任。可见，居间报酬与违约金适用原因基础不同。但实践中对二者关系的把握存在差异，有的判决购（租）房人支付中介费，有的判决支付违约金，有的则一并判决支付中介费和违约金， 还有的仅判决支付合

理的必要费用。

诉讼费负担问题处理不统一。

有的法院在处理诉讼费负担问题上未依照《诉讼费用交纳办法》的规定，有失偏颇。如侯某某与某房产信息公司居间合同一案， 房产公司的诉讼请求是向侯某某主张违约金52000 元， 受理法院并未完全支持房产公司的诉请，仅部分支持26600 元，但却判决侯某某承担案件的全部诉讼费。承办人通过改变诉讼费负担的方式，对购房人的违约行为予以惩罚，以此来平衡当事人之间的利益，却违反了有关规定。

四、正确处理房地产居间合同案件的几点思考

统一案由设置。

在2008 年4 月1 日起实施的《民事案件案由规定》中，房地产经纪合同纠纷案由已被取消，此类纠纷应当定为居间合同纠纷。但必须注意到，当前中介机构业务已经多元化， 在确定案由时应首先对房地产中介机构的法律地位进行定性，依据其所提供服务的种类、性质判定其是居间人、代理人或是真实出卖人，进而判定案由， 不能先入为主地依据居间合同关系进行事实认定及责任分配。

明确诉讼主体。

1．是否追加房主。我们认为应当追加房主参加诉讼，在中介机构是独家代理的案件中，追加房主有利于查清中介机构的居间人身份、是否在其他中介机构登记房源信息等基本事实；在非独家委托代理的案件中，为了避免上下级法院在此类问题认识上的不同， 导致案件被上级法院认为缺少主体而发回重审， 建议此类案件统一追加房主作为第三人为宜。同时我们不主张房主作为证人参与诉讼， 因为当前我国证人出庭作证制度不完善，证人责任感不强，出庭率低，可能导致案件事实无法查清。

2．是否追加其他中介机构的问题。在购（租）房人另行委托其他中介机构的情况下， 我们认为可追加其他中介机构作为第三人参加诉讼， 以查清与案件具有重大利害关系的事实， 特别是有利于查清两份居间合同签订的时间、居间合同的履行情况等重要事实。

3．在三方均签订了居间合同时，中介机构作为居间人见证了买卖双方签订购（租）房合同，如果买卖双方实际履行合同， 中介机构诉请中介费时应将买卖双方都列为被告； 如果存在违约且买卖双方未进入诉讼程序，中介机构应将买卖双方都列为被告；如果买卖双方先于居间合同案件诉讼， 并经生效判决认定违约责任方，中介机构可直接起诉违约方。

4．购房人签订居间合同但未实际购房而由他人购房的情况下，如果中介机构诉请支付中介费，必须追加实际购房人参加诉讼，以方便查明事实。

5．签订居间合同时双方并未结婚，由男方签订居间合同，由女方签订购房合同，取得房产后二人结婚，应否追加女方共同承担责任？ 虽然男方签订居间合同时尚未结婚，但其购买房屋是为了结婚使用，当中介机构积极促成买卖双方签订购房合同时， 男方以其女朋友名义与房主签订合同， 随后便登记结婚并将房屋作为婚房使用， 对于居间报酬应当视为夫妻对外共同债务，应由夫妻共同支付。

6．男方签订居间合同时未离婚，但签订购房合同时离婚，并由女方与房主签订购房合同，如何承担责任？ 男方与中介机构签订居间合同时，尚在婚姻关系存续期间， 其购买房屋的行为应视为夫妻共同购买。后双方离婚的事实并未影响居间合同的实际履行，中介机构促成房主与女方签订购房合同，应认定居间成功，有权获得居间报酬。男方虽是居间合同相对人，但在中介机构居间过程中离婚，房屋由女方实际购买，根据权利义务对等原则，应当认定男方所签订的居间合同的权利义务转而由女方承接，应由女方承担支付居间报酬的责任。男方可

以作为诉讼主体（如第三人）参加诉讼，但不应承担责任。

居间合同的效力认定。

1．格式条款及其效力的认定。如果格式条款仅为限制购（租）房人甩开中介而私下交易，且是双方当事人真实意思表示， 不违反合同法及司法解释的相关规定，应认定为有效合同条款。如果格式条款限制购（租）房人的亲属、朋友通过其他中介机构进行交易，则应当认定该格式条款无效。一方面，中介机构在该格式条款中处于无论是否促成交易均可获取居间报酬的优势地位，若购（租）房人委托其他中介机构居间的情况下，可能导致支付双倍甚至多倍佣金，明显加重了购（租）房人的责任。另一方面，中介机构利用该类格式条款，限制和排除购（租）房人及其亲朋好友通过其他中介机构完成交易或者选择采用更公平、优惠方式完成交易的选择权、公平交易权等合法权利。

2．房屋中介从业人员资格对居间合同效力是否有影响。建设部《城市房地产中介服务管理规定》、国家工商行政管理局《经纪人管理办法》、《房地产经纪管理办法》等法规，对房地产中介市场准入机制进行了规定，要求中介机构和从业人员必须具备相应的条件和资格。但不能据此认为，作为从事居间业务的中介机构应具备相应资质，居间人应具备相应的资格，否则居间合同无效。最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释（一）》第4 条明确规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效， 应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据， 不得以地方性法规、行政规章为依据。”

居间报酬的确定。

1．居间合同中明确约定居间报酬的，从约定。在促成房地产交易的同时， 当前的中介机构往往还提供房屋权属调查、房产评估、按揭贷款、代缴税费、代办产权过户等延伸服务。如果这些服务内容没有签订在居间合同中，则不影响居间报酬的确定；如果明确约定在居间合同中，成为正式条款，则必然影响到居间报酬的确定。在居间活动中，如果中介机构因故未完全履行这些延伸服务， 应当根据中介机构提供的劳务合理确定居间报酬。

2．合同没有约定或约定不明确的，可依据交易惯例确定居间报酬。在居间报酬没有约定或约定不明的时候, 可以协议补充确定。当事人不能达成补充协议时,法院应当按照合同的有关条款，或者商业交易习惯来确定。实践中，各地中介行业惯例不同，在青岛地区，买卖房屋的中介费一般是房屋成交价的2%；租赁房屋的中介费一般为一个月的租金。而广州、杭州等地区，房屋买卖的中介费一般为房价的1%。这些交易惯例主要是依据建设部、国家计委颁布的《关于房地产中介服务收费的通知》和当地政府规定的收费标准来确立的。

3．阴阳合同情形下居间报酬如何确定。真实意思表示是民事法律行为的核心要素，如价格、付款方式等其他条款在阴阳合同中约定不一致时， 应当以真实交易价格作为计算中介费的依据。当事人签订阴阳合同以合法形式掩盖避税的非法目的，损害了国家利益，应当为无效合同。

4．合理必要费用的认定与司法释明。合同法第四百二十七条规定：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”在此，对必要费用表述不清晰，在诉讼过程中中介机构也往往无法对必要费用举出详细的书面证据，法院通常通过自由裁量来判决，有时与中介机构的劳动付出有较大差距，审判效果不好。我们认为对这个问题的裁量应对以下三个因素综合考量，不能过于随意：一是商业活动中，同类或相似居间活动的一般报酬水平； 二是居间人为此提供的居间服务的质量和效果；三是委托人的受益程度。同时，中介机构居间不成功，不诉请支付必要费用，而诉请中介费或者违约金时，应向当事人进行释明，正确引导当事人合理诉求。当事人拒不变更请求又不撤诉，应判决驳回其诉讼请求。

违约责任的认定及违约金的调整。

1．购房人甩开中介私下与房主交易，违反诚实信用原则，破坏了中介行业的生存规则，剥夺了中介机构通过居间服务获取报酬的权利， 应认定构成违约。

2．购房人通过亲戚朋友直接与房主交易且是实际购房人，应认定购房人违约；但如果签订居间合同的委托人未实际购买房屋，其亲朋好友从该委托人处获得房源信息，成为实际购房人，根据合同相对性原理，不宜直接认定委托人构成违约，但因委托人未严守保密义务，违反合同法规定的附随义务，应当承担民事责任。

3．购房人通过其他中介购得房屋时，在签约中介机构未协助购房人降低房价的情况下， 购房人有权选择其他中介机构；在房源信息公开的情况下，购房人由亲戚朋友通过其他中介机构进行交易， 购房人也不构成违约。

4．在房源信息公开的情况下，购房人看房后先主动解除居间合同，后直接或者通过其他中介机构与房主签订购房合同，此种情况下购房人仍构成违约。因为合同的解除并不意味着合同条款全部灭失，合同中约定的违约条款不因合同的解除而解除，仍具有法律效力。

5．购房人“甩中介”尽管剥夺了中介机构继续提供居间服务的机会，但居间能否成功仍不确定，而中介机构不再为买卖双方进行斡旋、撮合，支出的劳务必然减少。如果完全按照居间合同约定的违约责任（违约金通常为中介费的一倍）来主张，未免有失公允。在司法实践中，应该根据最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释（二）》第29 条，《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第7 条、第8 条的相关规定，对违约金进行适当调减，如青岛地区掌握的标准一般是房屋成交价的1%。

加大多元化化解力度。

这类案件具有较高的调撤率， 应当加强对这类案件的多元化化解力度， 引导当事人通过其他矛盾化解渠道化解矛盾，减轻诉累。坚持“调解优先、调判结合” 原则， 把调解作为化解此类矛盾纠纷的首要策略， 根据房地产居间合同纠纷案件的诉讼特点、当事人的诉讼心理、诉求变化、行业惯例等因素， 寻找各方当事人的利益平衡点， 以诉讼调解方式平息纠纷。