基本案情

2001年3月7日，A公司与B公司签订了一份房屋租赁合同，约定A公司承租B公司所有的厂房一栋，该租赁合同未经登记备案。2003 年12月30日，因B公司无法偿还其对某银行的贷款，B公司与某银行共同委托拍卖公司对涉案房产进行拍卖。2004年1月12日，第三人吴某某以 136；5万元竞得本案涉案房产，并于2004年3月12日办理了房产的产权转移过户手续，依法领取了房地产证。

A公司于2004年1月15日将B公司与吴某某诉至法院，请求判决宣告B公司出卖其承租厂房给第三人吴某某的行为无效，并直接确认A公司按第三人吴某某买受上述房产的价格优先取得该房产的产权。

一审法院审理后认为，第三人吴某某按照正当合法拍卖程序和规则参与竞买并实际取得涉案房产的所有权，办理了产权转移变更登记手续，取得了涉案房产的房地 产权证，没有事实根据和法律理由要求其必须征求原告A公司是否行使优先购买权，其已尽到合理谨慎的注意义务，依法应予保护。

      原告据以主张优先购买权的租赁合同对第三人吴某某不具有约束力，原告主张的承租人的优先购买权也无法对抗第三人吴某某取得的所有权。因此一审法院对原告要求宣告被 告B公司出卖涉案房产给第三人吴某某的行为无效的诉讼请求未予支持，对原告要求直接确认其按第三人吴某某买受涉案房产的价格优先取得产权的诉讼请求亦未予支持。原告A公司不服一审判决，提起上诉。二审法院认为，A公司作为承租人，拥有在同等条件下对涉案房屋的优先购买权。B公司出售房屋时，未按照法律规定 提前通知A公司，A公司有权请求法院宣告B公司与吴某某之间的买卖合同无效。吴某某通过拍卖竞拍的方式购得涉案房屋，属善意取得，但法律并无规定买受人的善意取得可以对抗优先购买权。因此，二审法院判决确认B公司与吴某某之间的买卖合同无效；同时，二审认为，A公司只有在行使优先购买权并支付完毕房款之后始能取得产权，对A公司请求获得涉案房产产权不予支持。   

对该案的理论解读

两种不同的价值取向。

类似以上这样的案例在司法实践中屡见不 鲜，其争议焦点集中于对租赁权物权化进而对承租人优先购买权的不同理解。一、二审法院对案件的不同理解，代表了实践中两种法律思维方式和不同的价值取向。

一审法院将租赁权作为债权看待，承租人优先购买权的行使不能突破债权的界限，其判决强调物权优先于债权、强调交易秩序的稳定、强调对契约自由的保护。

二审法院以法律并无规定买受人的善意取得可以对抗优先购买权为由，判决确认B公司与昊某某间买卖合同无效，该判决存在着逻辑上的瑕疵。法律虽无明文规定买受人善意取得可以对抗优先购买权，但法律亦无规定优先购买权可以对抗所有权。此外，二审判决结果使得本案争议成为无法解决的死结，判决确认B公司与吴某某之间 买卖合同无效后，承租人A公司可以买，也可以不买。如承租人A公司选择按同等条件买，B公司不卖怎么办？难道法律可以强制B公司交 易+反之，如判决后房地产市场不景气，房屋贬值，A公司不买所承租的房屋，那么给B公司造成的损失由谁承担+如房屋无法卖出，B公司已将吴某某支付的价款 偿还某银行，那吴某某已支付的买房款如何受偿？吴某某的损失谁来承担？此外，吴某某已由行政部门登记为不动产所有人法院判决合同无效，行政部门是否要变更 产权人？变更到谁的名下？如未及时变更，A公司是否还要提起行政诉讼？总之，二审判决意味着原本简单的法律关系更加复杂化，三方当事人之间的矛盾将更加尖锐。

事实上，本案存在着两个不同的法律关系，B公司在与某银行共同委托拍卖公司拍卖其所有的不动产时，对原告A公司的优先购买权未予 以足够的尊重，其应当承担相应的民事责任；第三人吴某某通过合法的竞拍程序获得B公司所有的不动产，要求吴某某关注是否存在未经登记的租赁合同是对竞买人的苛责。一、二审法院对本案不同理解的根源在于对于租赁权物权化界限的不同界定，租赁权的物权化程度决定着对承租人优先购买权的保护力度。这就涉及对租赁 权性质的认识。

所谓租赁权，系指承租人享有在租赁期内对出租人出租的财产进行占有、使用和收益的权利。理论界关于租赁权主要有债权 说、物权说、租赁权物权化说三种观点。债权说认为，承租人对租赁物的使用收益是代行出租人，所有权人？的使用收益权，因租赁物的交付而取得，此权利是从属于所有权的权能，并非像物权那样直接支配标的物的独立的权利，所以是债权而非物权。这是自罗马法以来的旧说，认为租赁权无对抗第三人的效力，与罗马法的 “买卖击破租赁”的思想一致。物权说认为，租赁权是占有租赁物并予以使用收益的权利，属于支配财产的一项物权。租赁权的物权化说认为，租赁权仍属债权，但法律强化其效力，使之物权化。租赁权物权化弥补了债权说与物权说的缺陷，既承认租赁权债权的根本性质，同时又通过立法确立租赁权一定的物权性质，以保护承租人的合法权利，系关于租赁权性质的通说。三种学说的界限并未径渭分明，过于强调租赁权物权化的程度，就会有陷人租赁权物权说之虞。租赁权物权化的功能在于弥补承租人相对的弱势地位，维护交易稳定和交易安全，但过于强调承租人利益的保护，则会导致承租人滥用优先购买权，反而不利于交易稳定和交易安全。

拍卖方式转让不动产过程中承租人的优先购买权行使。

以拍卖方式转让不动产时，承租人能否行使优先购买权的问题在理论及实务界均存在争议。有观点认为，承租人不能行使优先购买权。如果允许行使先买权，则“应买之人势必锐减，卖价难免偏低，一方面不利于债权人及拍卖物之出租人，他方面亦不免造 成偏惠优先承买权人之结果。” 对此笔者认为，拍卖作为一种买卖合同的特殊存在方式，对承租人的优先购买权并无影响。拍卖可分为司法拍卖和民事拍卖，民事 拍卖又有自行拍卖和委托拍卖之分。即便是具有强制性的司法拍卖，法释[2004]16号最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》 第14条和第16条也充分保护了优先购买权人的权益。司法拍卖尚且如此，民事拍卖更应当对承租人的优先购买权进行保障，这也与债权物权化的基本思想相吻 合。同时，允许行使先买权，应买之人未必锐减，卖价亦未必偏低，只要充分保障参与竞买人的知情权，做好相关的解释说明工作，还是能够妥善协调好各方当事人的利益的。因此，在如上述案例情形中，A公司的优先购买权是受法律保护的。

但问题在于，承认拍卖中承租人的优先购买权是否意味着否定拍卖行为的法律效力物权与债权的区别之一是物权具有追及效力，即标的物不管辗转流通到什么人手中，所有人可以依法向物的占有人索取，请求其返还该物，任何人都负 有不得妨碍权利人行使权利的义务，无论何人取得出租人的财产，都有义务返还，否则便侵犯了权利人的权利。在上述案例中，吴某某依据正当、合法的拍卖程序，竞买成功涉案房产并且办理了不动产变动登记，此时如果因承租人A公司主张优先购买权否定拍卖合同的效力，那么A公司要求获得涉案房产所有权的诉求能否支持呢？二审法院认为，A公司只有在行使优先购买权并支付完毕房款之后始能取得产权，进而对A公司请求获得涉案房产产权不予支持。事实上 二审法院的理由是牵强的，如果诉讼中A公司强行将与吴某某所支付价款同等金额的款项打人B公司账号，根据二审法院的逻辑，毫无疑问要确认A公司对涉案房产 的产权。此时，作为债权的租赁权已经具有物权所独有的追及力，甚至超过了物权的追及力(一般而言，物权追及力尚受到善意取得的限制)。这已不是简单的租赁权物权化可以解释，而是从根本上将租赁权视为一种物权。

我国不动产租赁权物权化的制度构建。

我国合同法第二百二十九条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变 动的，不影响租赁合同的效力。”可见，其不仅未要求具备登记，未区分动产、不动产，而且连承租人对租赁物的占有都无须具备就使租赁权物权化了，可谓漫无边 际。该条规定已被学者批评为完全混淆了契约效力、履行和移转问题。这里，就租赁权的物权化而言，笔者认为，应仅限于不动产租赁，且不动产租赁权的物权效力 的发生，至少应伴有占有的先决条件？同时，应明确界定不动产租赁权作为准物权与物权之间的界限，避免将租赁权保护无限制地扩大，以保障一种权益的名义而损 害另一种权益。

其他国家、地区的不动产租赁权物权化制度。

从比较法研究的角度看，各国租赁权的物权化程度不同，且物权化的同时，亦多搭配一定的租赁权公示 性措施，以平衡对承租人和受让人的保护。德国、瑞士、法国、日本、奥地利等国民法，基本上限于将不动产租赁权物权化，并且瑞士、日 本、奥地利民法均以完成登记作为租赁权物权化的条件，法国民法则将租赁权物权化限定于经公证的不动产租赁或定期不动产租赁。我国台湾地区“民法”在租赁权 物权化上未区分动产、不动产，也不要求办理登记。对此，我国台湾学者认为，至少在大多数情形下，不动产租赁确可说涉及基本生存保障问题，但为何完全不区分 动产、不动产而一律强制性介入，难以自圆其说。

此外，德国民法对优先购买权进行了区分，分为债权优先购买权和物权优先购买权。所谓债权优先购买权，或称对 人优先购买权或者人的优先购买权，指的是合同或者法律规定对出卖人的处分权的限制，使得出卖人不能将指定标的以同等条件出卖给第三人而只能出卖给权利人，该权利人的权利即债权优先购买权。所谓物权优先购买权，或称为对物优先购买权或者物的优先购买权。德国法学家们认为物权优先购买权与债权优先购买权的区 别有三点：1、债权优先购买权只能设定权利人（优先购买权享有者）与义务人（处分权受限制者）之间的关系，而物权优先购买权可以针对第三人发生追及的效力。如德国民法典第1098条第2款规定：“优先购买权对于第三人具有为保全因行使权利而产生的转让所有权的请求权作预告登记的效力。”这一效力在债权优先购买权中并无法律规定。2、债权优先购买权的客体可以是任何物或者权利，而物权优先购买权的客体只能是不动产。3、物权优先购买权的成立必须符合物权成立的“合意十登记”原则，而债权优先购买权的成立不必具备这一条件。从以上的区别中可以看出，债权优先购买权可以当作物权优先购买权的基础和前提，而物权优先购买权可以被当作债权优先购买权的特定形式。因此，法律中关于债权优先购买权的成立方式以及合同内容的规定适用于物权优先购买权。德国民法将优先购买权区分为债权优先购买权与物权优先购买权的做法值得我们借鉴与参考，如将我国合同法第二百三十条未要求具备登记要件的承租人优先购 买权视为债权优先购买权，则类似上述援引案例的纠纷可迎刃而解，即A公司有权请求B公司赔偿因侵害其优先购买权造成的损失，但A公司并不具备追及第三人的权利，无权要求确认B公司与吴某某的买卖合同无效。

不动产租赁权物权化的条件。

对不动产租赁，以承租人取得占有为要件赋予租赁权以准物权效力，比较典型地 反映了不动产登记背景之下的占有的功能。有学者指出，租赁权的物权化以租赁物的交付为要件，主要理由有二：一为租赁物交付之前，承租人尚无保护的必要；二 为在租赁物交付前，受让人原则上尚无从知悉租赁权存在的事实，租赁物的占有具有公示功能。可见，不动产占有的取得，可以传递不动产用益信息，为第三人获知 租赁权的存在提供了可能。在此情况下赋予租赁权以物权效力，就可以兼顾交易安全。

有学者主张以不动产租赁登记作为租赁权物权化的条件，如王泽鉴先生认为，以租赁物之交付，作为租赁关系之公示方法，不若地上权或抵押权之登记作为公示方法为明确，受让人仅能从标的物已为第三人占有去推知租赁关系存在之可能性， 并作进一步之查证，以保障其权益。

是否应以登记作为不动产租赁权物权化的条件，笔者认为并不符合我国国情。我国并无不动产租赁登记公示制度，虽然城市房地 产管理法第五十三条规定，房屋租赁应向房产管理部门登记备案，但这种备案属于纯粹行政法意义上的管理制度，法律并未赋予其民法上应有的公示意义；与此同时，在不动产登记实践中，大量的不动产租赁也并未向房产管理部门登记，如上述案例中A、B公司的租赁合同就并未登记。如强制规定只有经过不动产租赁登记的 租赁权才有物权化的效力，则物权债权化的制度势必形同虚设，大量的租赁合同中承租人将承担更多的法律风险。

从长期来看，我国则可借鉴德国民法的规定，将承租人优先购买权区分为债权优先权与物权优先权。此时，不动产租赁登记将作为物权优先权行使的必要条件之一，即只有经过登记的租赁合同，承租人才拥有物权优先购买权，才有权请求宣告出租人出卖其承租不动产的合同无效，进而以同等条件获得不动产所有权。但这种区分，需要对租赁权物权化的理论体系进行重新认识， 需要对民法通则、合同法等进行较大修改，短期内难以实现。

不动产租赁权物权化的必要限制。

司法实践中，存在着不动产出租人与承租人勾结，虚构租赁合同、虚 构租赁期限，妨碍买受人行使所有权的案件，此时需要人民法院对租赁合同的真实性进行认真审查，防止当事人以合法形式掩盖非法目的。但对不动产租赁权物权化的限制主要表现在应当在对承租人优先购买权的限制上。

承租人优先购买权是一种具有准物权特征的债权。明确承租人的优先购买权是一种准物权，可以有效地防止出租人与第三人串通而以协议的形式任意更改法定优先购买权的规定，侵害承租人的权利，以更好地保护承租人的合法权益。租赁权尽管出现物权化的趋向，但其性质仍为债权，只要不将承租人的优先购买权滥用，完全能够在出租人、承租人、买受人之间建立平衡而稳定的关系。这就要求租赁权的物权化应有一定的边界，否则不但有违物权化的初衷，而且会导致法律体系的紊乱，这种边界的设置即对承租人的优先购买权的合理限制。

限制一：优先购买权被侵害的救济方式应受限制。承租人优先购买权被侵害是否导致出租人与他人的合同无效(进而承租人有权请求确认出租人与他人的买卖合同无效呢？1988年1月26日最 高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见》)第118条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权：出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”从上述司法解释可以看出，承租人当然有权请求确认买卖合同无效。实践中，法院也多有作此理解者，在上述援引案例中，二审法院也是按照该逻辑进行判决。但正如前文分析，确认出租人与买受人的合同无效， 无论在逻辑上还是在法理上，都存在着不合理之处。从实际效果看，在不动产价格持续上涨的背景下，承租人往往因较大的利益诱惑，否定自 己曾放弃优先购买权的事实，实践中多为口头放弃？，在不动产交易结束后主张优先购买权，导致整个不动产交易处于不稳定状态。王泽鉴先生认为，出卖人与第三人所订立买卖契约之效力，并不因优先承买权之行使而受影响。出卖人对第三人履行买卖合同，违反了其承租人所负的义务，应对具有优先购买权的承租人承担损害赔偿责任，而非请求撤销之权利。因此，在我国民法未对优先购买权进行物权优先购买权与债权优先购买权区分的前提下，对于承租人优先购买权的权利救济，应限定在损害赔偿请求权之上而非通过宣告买卖合同无效的方式实现。承租人损失的确定，应参考优先购买权行使后能够获得的预期利益，如房屋从承租人优先购买权被 侵害之日起的升值价值，但损害赔偿的范围不能仅限于上述预期利益，特别是在不动产交易市场不景气、不动产贬值的情况下，应从承租人的具体情况出发综合考量其实际损失。再看《意见》，该司法解释颁布于20余年前，合同法、物权法等均未生效，市场化的房地产制度尚未建立，对于合同效力、物权行为、不动产租赁权物权化等理论的研究亦刚刚起步。以这样的司法解释规制今天的市场行为，实有刻舟求剑之嫌，因此，有必要对《意见》第118条进行根本上的修改。

限制二：承 租人只能在同等条件下行使优先购买权。承租人行使优先购买权是按照等价有偿的原则，在同等条件下购买出租人的租赁物，而不是以优于第三人的购买条件购买租 赁物，在非与第三人同等条件下，承租人不享有优先购买权。如何理解“同等条件”？首先，如果当事人在租赁合同中对同等条件没作特别约 定，我国法律上提出的同等条件，在理论上一般解释为价款数额相等。其次，承租人支付价款的方式应等同于第三人承诺的方式。如第三人承诺一次性付款，承租人不得主张分期支付。但如果出租人允许第三人分期付款，则承租人除非为出租人提供充分的担保，否则不得请求分期付款。德国民法典第509条对此有明文规定，可以参照。此处对承租人行使优先购买权的限制原因在于每个人信用状况不同导致出租人对其信赖程度不同，承租人的优先购买权并不意味着其可获得出租人的优先 信赖。最后，同5等条件还应包括其他交易条件的等同，例如第三人承诺对出租人负担从给付义务的，除非该从给付可以用金钱作价，或无此从给付出租人与第三人的合同亦能成立，否则承租人不得行使优先购买权。德国民法典第507条对此有明确的规定。

限制三：承租人须在一定的期限内行使优先购买权。为保障交易安全，促进正常财产流转，有效地保护租赁合同双方当事人的合法权益，各国法律均规定，承租人的优先购买权必须在一定的期限内行使。按照合同法颁布之前的《城市私有房屋管理条例》第十一条和《意见》第118条的规定，出租人提前通知承租人的期限应当是3个月；承租人接到通知后作出答复的期 限，合同法和大多数地方性法规以及规章对此并无明确规定。因为行政法规、司法解释和不少地方性法规及规章都要求出租人须提前3个月通知承租人，一般认为承 租人也应当在接到通知后的3个月内作出书面答复，否则视为放弃优先购买权。但从实践中看，不动产交易日益频繁，不动产价格波动剧烈，要求出租人提前3个月通知承租人是否行使优先购买权以及要求承租人在3个月内答复，明显期限过长，不具有现实可操作性，只能导致交易秩序受损和当事人利益被侵害。此外，如果出租人未履行通知义务，则承租人行使优先购买权的期限应如何确定？优先购买权的性质为形成权，形成权的行使期限适用除斥期间而非诉讼时效制度，所以承租人优先购买权的行使也应当适用除斥期间制度，即优先购买权经过一定期限不履行，优先购买权归于消灭。但我国法律并无承租人优先购买权除斥期间的明文规定，司法实践中借鉴合同法有关可撤销合同撤销权等其他形成权1年除斥期间的规定，存在着法律适用上的困境，应予以足够重视，并在立法中加以完善。

（作者：黄长青）