作者：余文玲  

内容提要：随着按揭购房日益为普通百性所接受, 因按揭涉及的法律关系甚为复杂, 此类房屋的定性与处理已逐渐成为离婚案件审理的一大难点。本文在列举离婚案件中处理按揭房崖的主要难点(如是否应认定为夫妻共同财产、房屋增值及按揭货款债务知何处理等)的基拙上, 通过借鉴国外的实践经验, 在我国的婚姻制度和物权制度框架下, 将离婚案件中的按揭房屋分为已经取得所有权和尚未取得所有权两大类, 结合房屋买卖合同、按揭货款合同的签订主体和权属证书的登记主体的不同情形, 探讨可行的解决问题的办法。

随着市场经济的不断发展和人民生活水平的不断提高，“按揭”这一泊来制度经过本土化的改造，近10年来对我国房地产市场的蓬勃发展起到了举足轻重的作用。但是，由于按揭贷款购房涉及的法律关系较为复杂、签订房屋买卖合同。湘取得房屋产权之间存在较大的时间差、按揭贷款合同的履行期限较长等，对按揭房屋相关权利归属的认定和处理已逐渐成为离婚案件审理的重点和难点。笔者拟对按揭房屋在离婚案件处理中的难点略作分析，并在借鉴国外相关实践经验的基础上就如何处理提出一孔之见。另，因我国婚姻法实行的是婚后所得共同制的法定财产制和约定财产制相结合的夫妻财产制度，考虑到约定财产制下按揭房屋的定性和处理相对比较容易，且司法实践中的问题绝大多数发生在法定财产制场合，故本文的探讨仅限于法定财产制的背景下。

    一、按揭房屋在离婚案件处理中的难点

    从我国目前实践中按揭的做法来看，按揭是保证与抵押结合的担保形式，这种结合不同于一般的债务担保中抵押与保证同时并存的状态，而是二者有先后顺序、相互衔接的状态:在购房人取得房屋所有权之前，贷款人在取得房地产开发商或者其他符合条件的单位的保证的前提下向购房人提供货款;在购房人取得所有权后，购房人以其所购房屋作为向贷款人还款的抵押，该抵押经登记后保证人的保证责任解除。从而，整个按揭过程涉及按揭权人(贷款银行或者住房公积金管理中心等)、按揭人(购房人)和保证人(房地产开发商或者其他符合条件的单位)等三方主体，涉及房屋买卖合同关系、借款合同关系、保证担保关系和抵押担保关系等四种法律关系。

    离婚案件中按揭房屋处理的首要难点就是对此类房屋如何定性的问题，即应定性为夫妻共同财产还是个人财产的问题。根据婚姻法所遵循的夫妻财产制度，在夫妻之间没有对财产制进行约定或者约定不明确、约定无效时，在婚姻关系存续期间一方所得或者双方共同所得的收人和财产，均归夫妻双方共同共有，但特有财产除外，即法定财产制为婚后所得共同制。忍从而，在适用法定财产制时，由于不仅往往从签订房屋买卖合同、支付购房款到房屋交付有一定的时间差，而且从房屋交付到取得所有权也存在一定的时间差，当结婚、离婚的事实发生在这个时间差当中时，该房屋应认定为夫妻共同财产还是个人财产或者对该房屋的使用权该如何处理就成为难题。如，夫妻一方在婚前以其个人名义按揭购买并已交付的房屋，房屋所有权在婚后取得，婚后双方共同支付按揭款，该房屋属于夫妻共同财产还是购房该方的个人财产？又如，夫妻一方在婚前以其个人名义按揭购买的房屋，在婚后交付，婚后双方共同支付按揭款，到离婚诉讼时尚未取得所有权证的，能否就该房屋的所有权作出判决？该房屋的所有权或者使用权是否为双方共同享有？

    其次，由于通货膨胀、房地产市场行情的变化以及房屋作为不动产本身的增值性，购买房屋时的合同价格往往和离婚时的市场价格有较大的差距，即实现了增值。对该增值如何定性、处理也是一大难点。人们把购置不动产作为投资方式的原因之一就在于不动产本身具有增值性。这一增值特性在近几年来的房地产市场火热的行情下显得尤为突出。因此，在离婚案件的按揭房屋处理中，房屋的增值部分是不可忽视的。在将婚前一方按揭购买的房屋认定为夫妻一方的个人财产时，该房屋自购买后到离婚时的全部增值是否一定就是与夫妻另一方无关的个人财产？相反，在将婚前一方按揭购买的房屋认定为夫妻共同财产时，该房屋到离婚时的全部增值是否就一定属于夫妻共同财产？

    再次，由于按揭的一方当事人是按揭权人，且按揭贷款合同的履行期限普遍较长，故对被认定为夫妻共同财产的按揭房屋的处理涉及合同的相对性问题。如果房屋买卖合同和按揭贷款合同是夫妻一方与贷款人签订的，则在取得按揭权人的同意之前，简单地将房屋判归另一方所有并由其承担还款义务的做法，实际上是将按揭贷款合同的主体做了强行变更，使得贷款人丧失了对还贷人的资信、还贷能力的审查权。另外，即使按揭权人同意变更合同主体并办理转按揭，也有可能出现被判承担还款义务的一方不愿承担该义务的情形。因此，对于此类房屋的处理，很可能有违合同双方当事 人的意思自治和合同相对性性原则。

最后，对于房屋产权归属的处理直接影响到对按揭贷款债务的性质认定。由于贷款的直接目的是为了购进房屋，不论将房屋确定为夫妻共同财产还是个人财产，都存在对已由双方共同财产以一方名义偿还的、以及尚未偿还的按揭贷款债务如何定性的问题。如，一方在婚前按揭购买房屋并取得所有权，婚后双方共同支付的按揭款是否属于夫妻共同财产？又如，一方婚前按揭购买婚后取得所有权的房屋被认定为夫妻共同财产后，该方在婚前为购买该房所支付的银行按揭贷款该怎么处理？

    二、可以借鉴的域外经验

    按揭房屋的定性与处理之所以成为离婚案件审理的难点，很大程度上是因为按揭制度源于英美法系，而我国现行的物权制度则根源于大陆法系。两大法系法律理论体系的不同直接影响了我们对按揭房屋的处理。例如，在美国，婚前个人购买并享有所有权的房屋在婚后双方共同支付按揭款的，因婚后共同支付按揭款而增值的部分为共同所有，其余为个人所有，即部分为夫妻共有、部分为一方所有。这在大陆法系的物权法理论来看，与一物一权原则是相违背的。

    尽管因两大法系的法学理论和法律制度存在很大的差异，我们在离婚案件中处理按揭房屋时不能照搬英美法系国家的做法，但是，因按揭制度发端于英美法系国家(地区)，他们很多具体的操作方法是值得我们学习借鉴的。鉴于资料所限，笔者仅就美国司法实践中的有关做法略作介绍。

美国大多数州的家庭法制度源于英国普通法，因此在夫妻财产制上受近代夫妻别体主义思想的影响，普通法各州大多实行的是分别财产制。只有在原殖民地时期曾适用法国和西班牙法律的8个州，承袭了大陆法系的共同财产制，适用统一婚姻财产法的威斯康星州现也采用共同财产制。但是，无论是实行共同财产制的州还是分别财产制的州，在离婚时大多根据公平分割的原则处理夫妻财产。撇据该原则，多数州规定一方婚前取得的财产及以个人财产交换所得财产为一方的个人财产。这些财产包括动产和不动产。对于一方婚前取得所有权、婚后由婚姻财产支付部分按揭款的不动产，有的法院根据初始所有权原理认定，另一方无权要求公平分割，只能就婚姻财产支付的价金部分要求分割。但是相当一部分实行公平财产分割法的州并未采纳初始所有权理论。隔有的法院则认为.根据资金来源理论，当财产是由婚姻财产和个人财产共同取得时，该财产应分为婚姻财产和非婚姻财产两类，一方所贡献的个人财产可以根据个人财产在全部投资中的比例获得利益，其余的财产可视为婚姻财产，适用公平分割法公平分割。？对于个人财产和婚姻财产已经混合的，越来越多的法院采用质变理论，认为一方将其个人财产与婚姻财产混合，无法区别，这表示该方在主观上愿意将其个人财产并人婚姻财产之中，故可以公平分割。(外士于婚姻存续期间个人财产的增值，各个州的规定有所不同。有的州视之为夫妻共同财产，有的州则视之为个人财产，但即使在被视为个人财产的州，也要考虑该增值部分是否有另一方的贡献，对因另一方贡献而增值部分，视为夫妻共同财产。在对增值的个人财产定性时，法院将因通货膨胀或其他非因当事人的主观努力而因市场价值的变褚却石产生的增值视为被动增值，认定为个人财产;将由于另一方或者双方所支付的时间、金钱、智力、劳力而增值的视为主动增值，认定为夫妻共同财产并在离婚时予以公平分割。对于一方从事家务劳动致另一方个人财产增值的，该增值是否属于共同财产的问题，有的法院认为不属于共同财产，有的法院则认为属于共同财产。卫也有的州法院认为，只有当夫妻另一方的个人努力是重要的且该努力导致了夫妻一方个人财产的实质性增值时，该增值才可以作为夫妻共同财产进行公平分割。

    三、可行的处理方法

    根据最高人民法院《关于适用婚姻法若干问题的解释(二)》第21条的规定，对于离婚时尚未取得所有权且双方有争议的房屋，可以就该房屋的使用权作出判决。但是，这并不意味着除了房屋的使用权外就一概不能处理。如果该类房屋的买卖合同和按揭贷款合同是以双方名义签订或者婚后以一方名义签订，则该合同债权双方共同享有，合同债务双方共同负担。在离婚案件中可以将房屋买卖合同和按揭贷款合同结合起来，判决由一方继续履行房屋买卖合同并对另一方进行适当补偿;同时判决由其继续履行按揭贷款合同，由另一方对其进行适当补偿;若需变更房屋买卖合同的买受人和按揭贷款合同的借款人，则应征得合同对方当事人的同意。因为:第一，这实际上包含了对房屋使用权的处理，继续履行房屋买卖合同的一方当事人享有该合同的所有权利，故有权受领房屋出卖人的交付并占有、使用该房屋，直至取得所有权;第二，不会涉及到房屋所有权的问题，没有对房屋的所有权归属作出判决，不会导致对房屋所有权人权益的侵犯;第三，可以防止双方在按揭贷款合同的履行中相互推脱;第四，可以一次性地解决问题，避免当事人在取得所有权后另行起诉，提高司法效率，减少当事人讼累，真正解决了问题。

    因此，笔者拟将离婚案件中的按揭房屋分为已经取得所有权和尚未取得所有权两大类，借鉴国外实践做法，探讨我们可行的处理方法。

    起诉时已经取得所有权或者在离婚诉讼过程中取得所有权的房屋。

    1.结婚前已经取得所有权的房屋。

    (l)房屋权属证书登记在一人名下的房屋。应当认定该房屋为该方的婚前个人财产，即使另一方有证据证明购房款的一部或全部是其出资，该出资也只能作为房屋所有权人方对其所负的债务，购房一方有证据证明该出资是另一方赠与的除外。因为根据婚姻法第十八条第一项的规定，夫妻一方的婚前财产为该方的个人财产。

    对于因购买该房屋而产生的按揭贷款债务，由于签订按揭贷款合同在结婚前，故该贷款债务属于购房一方的婚前个人债务，且该笔按揭贷款债务系为购买属于个人财产的房屋所负，而非为婚后家庭共同生活所负，故离婚时不能作为夫妻共同债务处理。对于在婚姻关系存续期间双方共同支付的按揭贷款金额，实际上是以夫妻共同财产偿还了一方的婚前个人债务，应认定为夫妻共同财产。

    对于房星的增值是否该在离婚案件中进行处理、以及该如何进行处理的问题，有不同观点。第一种观点认为，由于房屋是一方的婚前个人财产，房屋增值并非房屋的孽息，而是房屋本身市场价值变化所致，且房屋作为不动产所有权的权利客体在婚前婚后并未发生变化。因此，在婚姻关系存续期间房屋的增值应当归该房屋的所有权人，与夫妻的另一方无关，不能作为夫妻共同财产在离婚案件中进行处理。第二种观点认为，应当参照英美法系国家的上述做法，将房屋的增值分为主动增值和被动增值，婚姻关系存续期间的主动增值应当作为夫妻共同财产进行分割。如有学者认为，如果该增值主要是因为婚后夫妻双方对该房屋的修缮、装修、原拆原建或者扩建投人而形成，则增值部分应当作为夫妻共同财产，由房屋所有权人折价补偿另一方。而婚姻关系存续期间的被动增值，则应视为房屋所有权人的个人财产，不在离婚案件中作出处理。第三种观点认为，应当将购房分为投资性的和非投资性(自住)的，对于投资性的房屋，根据最高人民法院《关于适用婚姻法若干问题的解释(二)》第1条的规定，一方以个人财产投资取得的收益属于婚姻法第十七条规定的其他应当归共同所有的财产，该房屋在婚姻关系存续期间的增值即属于以个人财产投资取得的收益，因此，应当作为夫妻共同财产进行分割。对于非投资性的房屋，则根据一物一权主义，该房屋在婚姻关系存续期间的增值是物权客体本身的增值，归该房屋所有权人所有。第四种观点则认为，由于房屋是一方的婚前个人财产，房屋增值并非房屋的自然或者法定擎息，而是房屋本身市场价值变化所致，是作为物权客体本身的增值，且房屋作为不动产所有权的权利客体在婚前婚后并未发生变化。因此，在婚姻关系存续期间房屋的增值应当归该房屋的所有权人。但是，考虑到在婚姻关系存续期间，以夫妻共同财产偿还一方的婚前所负个人按揭贷款债务，另一方对该房屋的保值、增值有一定的贡献(免于因不能按期交纳按揭款而被按揭权人行使抵押权的风险)，因此，该房屋在婚姻关系存续期间的增值是双方共同努力的结果，应当由房屋所有权人就婚姻关系存续期间的房屋增值部分对另一方进行适当补偿。笔者同意第四种观点。因为:第一种观点将房屋的增值认定为与夫妻的另一方无关，这显然对另一方有失公允。因为在婚姻关系存续期间以夫妻共同财产偿还了购房一方的个人债务(按揭贷款债务)，这在某种意义上是对该房屋保值、增值所作的贡献。第二种观点中的主动增值和被动增值很难区分，且即使是被动增值，在典型的英美法国家—美国，各个州的处理也不尽相同。因此，这种观点在我国的可操作性不强;而且，将房屋的所有权区分成个人所有和共同共有两个部分，不符合我国奉行的一物一权的物权法原则，与我国当前的国民法律意识、道德观念相比，也过于超前。第三种观点以婚姻法及其司法解释作为法律依据，依据比较充分，但是，由于在实践中很难区分投资性和非投资性的购房，该观点的可行性也是值得怀疑的。第四种观点在坚持房屋的增值为房屋所有权人的个人财产的同时，考虑到夫妻另一方在婚姻关系存续期间对该婚前房屋所作的贡献而对其进行补偿，在遵守我国作为大陆法系国家所奉行的一物一权主义的前提下，在夫妻之间较好地实现了利益平衡。

    (2)房屋权属证书登记在双方名下的房屋。应当认定该房为夫妻共同财产，系婚前按份共有的财产转化为婚后共同共有的财产。在婚前，由于双方之间尚不存在婚姻关系，因此双方对该房屋的所有权关系为一般的按份共有。只有在双方结婚后，有了婚姻关系维系，双方的共有才是共同共有。在离婚案件中处理该房屋时，如果一方有证据证明其购房出资比对方多，则分割时其可以多分;当然，还需要贯彻照顾子女和女方权益的原则。对于形成于婚前的按揭贷款债务，若按揭贷款合同是以双方名义签订，则贷款债务属于双方的共同债务，双方为共同债务人。将房屋判归一方所有并由其对对方进行适当补偿时，鉴于该房屋已经作为贷款的抵押，故宜将贷款债务余额也判归该方承担，由对方给予其适当的补偿。若按揭贷款合同是以一方名义签订，对该贷款债务的认定应当与对房屋的处理相对应。如果签订贷款合同一方以该贷款合同为据主张其对房屋的出资较多应多分，则意味着其已经将该债务视为个人债务了。如果签订贷款合同一方主张该债务属于共同债务，则由其负举证责任。对于这类房屋和债务的处理，尤其要注意贷款人债权的保障。考虑到贷款合同的相对性和房屋抵押的物权性，一般宜将该房屋判归签订按渴贷款合同一方所有，由其给予对方适当的补偿;如果认定按揭贷款债务为共同债务，则同时可将该货款债务判归签订贷款合同一方履行并由对方给予其适当的补偿。若要变更贷款合同的借款人，应征得贷款人的同意。

    2.结婚后取得所有权的房屋。

    (1)婚后以一方或者双方的名义签订房屋买卖合同和按揭贷款合同的。根据婚姻法第十七条的规定，该房屋为夫妻共同财产。相应地，根据婚姻法第四十一条和最高人民法院《关于适用婚姻法若干问题的解释(二)》第24条的规定，该贷款债务为夫妻共同债务。因此，在处理离婚案件时，法院应当根据离婚时双方协商一致或者经委托评估的房屋现价，将该房屋判归一方所有，由其给予另一方原则上相当于房屋现价一半的补偿;同时应确定贷款的余额，考虑到房屋同时为该贷款的抵押物，应判决贷款合同由取得房屋的一方继续履行，由另一方给予其原则上相当于尚欠贷款本金一半的补偿。

    (2)婚前以一方的名义签订房屋买卖合同、支付首付款并签订按揭贷款合同的。在通常情况下婚姻关系存续期间双方或者一方所得财产均属夫妻共同财产.包括婚姻关系存续期间取得的房屋，而不论签订房屋买卖合同的时间。但是，如果该房屋是夫妻一方以其个人财产购买的房屋，只是个人财产的物化形态，是个人财产的一种转化形式，故应定性为夫妻一方的个人财产。1因此，在购房一方没有证据证明该房屋为其个人财产时，该房屋应当作为夫妻共同财产在离婚案件中进行分割，而为购房所负的按揭贷款债务，虽然该债务形成于婚前，但是由于该债务是用于婚后家庭共同生活，故根据最高人民法院《关于适用婚姻法若干问题的解释(二)》第23条的规定，该债务应当定性为夫妻共同债务。处理该共同财产和共同债务时应当考虑一方以个人财产所支付的首付款和部分按揭款。如果购房一方有充分的证据证明以该房为其婚前个人贷款、以个人财产所购而主张该房屋属于其个人财产，则由于该房屋是购房一方个人财产的物化形式，应当认定其为夫妻一方的个人财产。相应地，其已认可贷款债务为其婚前个人债务。对于在婚姻存续期间以双方共同财产支付的按揭贷款金额，实际上是以夫妻共同财产偿还了一方的婚前个人债务，一般应认定为夫妻共同财产，原则上平均分割。对于婚姻关系存续期间房屋的增值部分，应当由房屋所有权人对另一方进行适当的补偿。

    (3)婚前以双方的名义签订房屋买卖合同、支付首付款并签订按揭贷款合同的。不论房屋权属证书登记在一人名下或者二人名下，该房屋均为夫妻共同财产。因支付购房款而产生的按揭贷款债务属于夫妻共同债务。根据离婚时双方协商一致或者经委托评估的房屋现价，将该房屋判归一方所有，由其对另一方折价补偿。对于按揭贷款债务，以离婚时所欠的贷款本金为准判决由双方共同承担。当然考虑到照顾子女和女方权益的原则，该补偿往往并非房屋现价的一半。另外，考虑到房屋同时为贷款的抵押物，可以将该债务判归取得房屋的一方偿还，由对方补偿其尚欠货款本金的一半。

    离婚诉讼过程中尚未取得所有权的房屋。

    1.婚前以一方的名义签订房屋买卖合同、支付首付款并签订按揭贷款合同的房屋。

    因为房屋买卖合同的买受人是夫妻一方，合同义务是由该方在婚前履行的，所以，合同权利应当由该方享有，系该方的婚前个人财产权利。因购房而负的按揭贷款债务形成于婚前，应当被认定为购房一方的个人债务。对于在婚姻关系存续期间双方共同支付的按揭贷款，系以双方共同财产偿还一方的个人债务，一般应认定为夫妻共同财产，原则上平均分割。不论房屋是否已经建成、是否已经交付，就婚姻关系存续期间该房屋(包括期房)的增值部分，购房一方应当对另一方进行适当补偿。

    2.婚前以双方的名义签订房屋买卖合同、支付首付款并签订按揭贷款合同，或者婚后以一方或者双方的名义签订房屋买卖合同和按揭贷款合同的房屋。

    在此情况下，如果以双方名义签订房屋买卖合同，则夫妻双方为房屋买卖合同的共同买受人，共同履行了该合同义务，相应地，共同享有该合同权利。如果婚后以一方名义签订房屋买卖合同，虽然相对干出卖人而言，该合同的买受人是签订合同一方，但是，该合同权利作为债权是在婚姻关系存续期间取得的，属于夫妻双方的共同债权。故在离婚案件中，不论房屋是否已经交付，可以根据离婚时双方协商一致或者经委托评估的房屋(包括期房)现价，判决由一方享有房屋买卖合同中买方的权利，并由其对另一方折价补偿。对于按揭贷款债务，因双方是该按揭贷款合同的共同借款人或者该债务形成于婚姻关系存续期间，故该债务是双方的共同债务，双方负有共同偿还贷款的义务。因此，在判决房屋买卖合同权利由一方享有时，应当一并判决由其继续履行按揭贷款债务，由另一方对其进行适当补偿。