涉抵押房地产的执行与异议问题

文／弓建明黄永进

房地产抵押是银行业、典当业保障贷款能够收回的最重要的手段，在其它社会经济活动中也经常采用。在有关的借款合同纠纷、典当纠纷等案件的执行中，对抵押的房地产进行执行一般不应当有问题， 但近年来情况发生了很大的变化， 评估拍卖时越来越多地遇到案外人提出异议，主张已经被抵押的房地产权利。执行受阻，案件变得复杂，当事人各方利益难于平衡，有的案件处理结束后上访信访不断， 已经成为亟需解决的普遍性新类型问题。

执行中大量的抵押房地产不能起到担保作用

执行中涉抵押房地产有关问题主要表现为以下模式：借款人持房屋所有权证、土地使用权证，向银行办理房地产抵押贷款手续，取得贷款，此后却不按约履行还款义务。银行在主张权利时，发现房地产早被第三人占有，借款人已将房地产卖给第三人（包括第三人以其它方式善意取得），仅未办理过户手续，造成系列矛盾。有房地产抵押权的银行债权难于实现，于是起诉、申请执行。执行中遇第三人提出异议，阻止执行。非但银行出现上述问题， 典当业和其它经济活动中有关房地产抵押方面也遇到同样的问题，其主要模式相同。抵押房地产的处理遇到意想不到的困难， 不能对主债务及时

起到担保作用。

此类房地产抵押贷款问题危害很严重， 银行不能象处理其他无瑕疵抵押物一样顺利地得到对抵押物的拍卖变现款。如果借款人逃走，又无其他财产，银行有可能本息均不保。而房地产被抵押着，第三人显然一直不可能取得所有权。人民法院既不能将第三人从抵押房屋中赶出，又难于宣布抵押不成立，左右为难，而且案件可能一直难于执行结束。至于以房地产抵押典当为重要业务的典当行，危害更加明显，有时出现一、二笔此类业务，就足以吞噬全年所有的利润。

原因分析

借款人将房地产卖给第三人占有已收取对价，但在新房首次得到房屋所有权证、土地使用权证后，或者二手房满足过户给第三人的条件后， 因借款人提高房价要求未得到满足或者另外想得到更多的利益， 不是以此办理过户手续， 反而去办理房地产抵押贷款手续获取贷款，这种情况在执行中最常遇到。最终出现的问题是银行通过诉讼胜诉， 但执行时抵押的房地产却被第三人占有无法变现。此仅为表面现象，必须看到，银行、典当行等单位（以下统称贷款人）的业务人员也有相当好的业务水平，但为什么屡屡中招，办理了许多最后无法收回贷款本息的房地产抵押贷款呢？ 其中肯定有更深层的原因。

一些贷款人对抵押与占有的关系认识错误。

一般认为，房屋具有固定的特点，房地产抵押只要能进行抵押登记，抵押权人就掌握了主动权。其法律依据首先是我国物权法第九条，规定不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。在一些人看来，房屋所有权证为房屋的绝对权力。第二是该法第一百七十九条的规定，即为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。不少贷款人以为借款人是不会放弃房地产的，即使借款人违约，己方利益也可以用有所有权保障的房地产优先受偿。因此贷款人寻找借款人无着或催讨借款本息无果， 一般会提起诉讼，并在审理阶段很有把握。即使到了执行开始阶段，贷款人因为有抵押，依然对执行充满信心，完全未考虑到有无其它障碍。在发现抵押房地产被第三人占有后，也简单地认为占有人不能对抗抵押权人。

房地产抵押、占有、所有的正确关系。

1．抵押权人不能向占有人主张返还占有物。因为占有属于用益物权，显然同一房屋的房屋所有权、用益物权、担保物权正分属不同主体，其中借款人有房屋所有权， 第三人即占有人有用益物权， 贷款人有担保物权，并且借款人是义务人，已谈不上权利，有的甚至拿到贷款后就不知去向。对抗似乎就在抵押权人与占有人之间进行。贷款人要求占有人让出或者要求法院将占有人强制迁出， 形成法律上的实现抵押权与请求返还占有物重合。但占有背后通常存在着某种特定的权利，保护占有实际上就是保护此种权利。法律上将对物可以进行占有的权利称为本权。本权既可以是物权，也可以是债权。在这里既然是请求返还占有物，则请求人理应享有对占有物的本权， 而构成请求人对物的本权基础的，包括但不限于所有权，还包括他物权（用益物权、担保物权）或债权（租赁等）。但并不是所有本权均能请求返还占有物，即本权必须含有对物之占有权能，这是指权利人对标的物为事实上管领的权能， 它是权利人对标的物进行现实支配的前提和基础。质押中动产须移交债权人占有，因此质权含有对物之占有权能；抵押中不转移对财产的占有， 因此抵押权不含有对物之占有权能， 故抵押权人不能向第三人主张返还占有物，而只能由所有权人亦即抵押人主张返还。其结果是在纠纷处理中贷款人不能要求第三人让出或者申请法院将第三人强制迁出房地产。

2．占有对所有权有制约。所有权中包含占有权能，与仅作为事实状态的占有不同， 占有权能是财产权利的内容，如果权利人对标的物享有占有权能，则其对标的物的占有为有权占有，相反则为无权占有。在当事人基于占有权能而占有标的物时， 不仅受到占有制度的保护，而且还受到占有背后之本权的保护。所有权为全面支配标的物的财产权利， 所有权人自然对标的物享有占有的权能。

那么第三人占有已买卖的房屋是否是有权占有呢？我国物权法第二百四十一条规定：基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。由此可见，第三人对已按买卖合同办理、仅等待权证过户到自己名下的房地产的占有为有权占有。

再从所有权的核心内容处分权能来看， 处分权是指对标的物进行处置，从而决定标的物命运的权能。处分权包括事实上的处分和法律上的处分。事实上的处分，指对标的物进行物理上处置的事实行为，如装修、拆除房屋等；法律上的处分，是指使标的物的所有权发生变动的法律行为，如，通过买卖合同转移标的物所有权，通过抵押合同设定抵押权等。回到贷款方面，第三人占有已买卖的房屋后，能进行事实上的处分，所有权人却只能进行法律上的处分。

第三人占有的房地产自始不能抵押。

综合以上情况可以发现，在问题抵押发生时，占有已经制约了所有权， 在受制约的所有权上衍生的抵押权是无基础的，其虽独立于所有权，但注定会受到严重的影响，无法实现其担保功能。以第三人占有的房地产办理贷款抵押缺乏法律依据， 也不能对抗物权法的有关规定，其结果大多也是徒劳的，反而会产生更多的矛盾。一房二卖是违法行为，它超越了合法行为界限，同样一房一卖一抵也超越了此界限，也是不合法的。借款人却由此得到巨大的非法利益， 贷款人也因此成为一些不法之徒甚至是骗术并不高明的人获得非法利益的行为目标，这种抵押实际上是越少越好。

涉抵押房地产执行与异议问题的对策

涉抵押房地产的执行与异议问题的直接处理。

执行方面。执行是生效法律文书合法权利的实现过程， 既然以第三人占有的房地产办理贷款抵押不合法，问题出自抵押环节，决定了抵押房地产难以用于执行。人民法院的执行也只能在事后尽力为贷款人挽回损失，但仍然没有办法改变抵押物的性质，那么执行中自然不能去执行抵押物， 而应当执行借款人的其他财产。

在第三人的异议方面，还涉及占有人与占有物返还请求人之间的权利义务关系。在有权占有的情形下， 此关系依该占有所据以发生的基础法律关系确定。①例如，在所有权人将其所有的物作为质物交付占有人或出租给占有人的情况下，在债务履行前或租赁期满前，所有权人均不得向有权占有人（质权人、承租人）主张返还。因为，假如允许所有权人此时仍可主张所有物返还请求权，则会违反其在具体法律关系中所承担的、使占有人获得并保持占有的义务，且违反诚实信用原则。①仅利用担保物权、用益物权中的占有尚且可以用占有对抗所有，则初始以改变物的所有为目的买卖所形成的占有更应受到保护。结合前面的原因分析，第三人的异议也是成立的，其对房地产的占有应受到法律保护。  

立法禁止所有权人以已被有权占有的房地产进行抵押。

除了以执行和异议处理个案外， 是否有更好的办法对已被有权占有的房地产抵押进行制止呢？ 通过对房地产抵押贷款纠纷多发的原因分析， 可以知道问题主要出在法律、贷款人、借款人三个方面。要求贷款人不进行房地产抵押不符合法律规定， 贷款人即使严格审查仍难免漏洞， 且仍需要相应的法律支撑。因此制订法律规定， 在法律上禁止所有权人以已被第三人有权占有的房地产进行抵押才是上策， 对借款人可设立禁区， 对贷款人可促使其严格审查。

法律是为预防、解决矛盾服务的，在房地产抵押与占有矛盾多发的情况下，立法预防是必要和有意义的。这样做似乎强化了占有的功能， 但这是占有的本质属性。占有虽然游离于本权之外独立存在和发展，但占有与本权的分离仍是有限的。②占有与本权的关系表现在：一方面占有具有保护和强化本权的功能，另一方面本权也可以强化占有， 保护本权当然具有维护占有人对物的合法占有的功能。

对房地产而言， 虽然必须以登记为物权变动的必要条件，但登记经常滞后于流转。以房屋所有权证为例，现在首次颁发普遍滞后于房屋交付，有的拆迁房甚至滞后一二年， 在没有进行不动产物权登记的情况下，当然要保护占有人（买受人）的合法权益。如果绝对地认为登记才是不动产物权变动生效的依据，那么在占有转移之后至登记完成之前，转让方仍以物权人身份向他人移转该物之所有权， 则对买受人显失公正。一般认为，买卖合同当事人之间交付房屋的行为是移转所有权的真实意思表示， 理应产生相应的法律效果。这与物权法第九条的规定并不矛盾，因为该条未绝对规定不动产物权的设立、变更、转让和消灭经依法登记发生效力。而还有例外，即该条后半部分有“但法律另有规定的除外”的表述，而该法第二百四十一条即是另外规定之一， 优先于第九条前半部分。这样有关房地产的使用、占有、法律责任等的合同约定优先于法律规定， 充分体现了当事人的意思自治原则。这既是该原则在物权法上的体现和内部统一， 也与合同法的规定相互协调和统一。

也许有人认为， 既然前面已分析出所有权人不应以已被有权占有的不动产进行抵押， 何必另行制订法律规定呢？但法理分析并不是法律，正如从法理上讲买卖不应破租赁，但法律还是专门规定了买卖不破租赁，预防和解决了大量的矛盾。面对纠纷多发危害严重的无占有也抵押， 更应规定禁止所有权人以已被第三人有权占有的房地产进行抵押， 形成无占有不抵押的有效的法律规定。

占有仅可维持现状，不能证明所有，无法在不动产登记管理部门办理所有权登记、买卖等手续，不为法律直接认可房地产属其所有。因此在合理限度内保护有权占有并不能使占有具备与所有权相当之功能，相反，由于有关法律规定忽视对占有的保护， 占有经常处在权利难以保护中， 所以禁止所有权人以已被第三人有权占有的房地产进行抵押并未扩大占有的功能， 它仍然在法律规定的范围内。

（作者单位：江苏省江阴市人民法院）

①温世扬、廖焕国：《物权法通论》，人民法院出版社2005 年版，第908 页。

①［德］鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译；姜朋：“占有三题”，载《法制与社会发展》1999 年

第5 期。

②姜朋：“占有三题”，载《法制与社会发展》1999 年第5 期。