作者：周建中 律师

以下内容是周建中律师在办理某房屋纠纷案件时，经过查询相关法律法规、政策的规定以及相关审判案例，对案件涉及的公有住房的相关问题向合议庭进行的书面说明。

一、公有住房使用权的形成及交易方式

（一）公有住房使用权的形成方式

公有住房使用权主要存在三种形成方式：

1、低保福利住房。主要是政府部门对低收入家庭、享受国家最低保障的城市居民所给予的一种社会福利性住房。承租人只需给付象征性房租即可使用该房屋，由此也称之为“廉租房”。

2、单位福利性分房。企事业单位或国家机关根据职工的工龄、职务级别等诸多因素分配给职工一定面积的住房，职工与单位或国家房管部门之间建立房屋租赁关系，房屋所有权归单位所有，职工享有承租使用权。单位福利性分配的房屋包括自管公房，也包括直管公房。自管公房的产权属于单位，而单位有权分配的直管公房包括单位交由房管部门进行管理以及房屋调换后交由单位分配给职工的住房。

3、因房屋拆迁取得的房屋使用权。在实行货币化拆迁之前，产生了大量的公有住房。主要有两种：一种是原所住房屋为公有住房，拆迁后所分房屋仍是公有住房；另一种是原所住房屋是私有住房，产权人放弃产权，调换分得公有住房。

（二）公有住房使用权交易的方式

住房一、二、三级市场是房地产市场约定俗成的叫法。住房一级市场是指新建商品房即增量房的买卖；住房二级市场是指存量房产的买卖和租赁，比如已经购买的商品房、经济适用房的上市再转让，已购公房的上市再转让；而公有住房使用权的转让和转租，即住房的三级市场。目前，公有住房使用权交易有四种模式：

1、公房承租人之间以无偿或有偿方式互换公房承租权。公房承租权互换限于使用权和使用权之间，公房承租人之间以结算差价的方式互换承租权，也就是说，双方在住房面积、位置、结构、朝向、设施、成新、居住环境等方面的差异，由交换一方向另一方给予适当的货币补偿，补偿数额由双方自行议定。

2、公房承租人以公房使用权交换住房产权。公房承租权交换住房产权，即承租人可将公房使用权作价，通过补差价的方式购买私房、商品房。取得原公房使用权的私房主或开发商成为新的承租人，原公房性质不变。

3、公房承租人有偿转让公房使用权。公房承租权直接转让，指的是公房承租人可将其公房使用权直接转让给他人，转让价格由双方协商议定。承租人转让其公房使用权后，取得相应价款；受让方购买到公房使用权，成为新的承租人，原公房性质不变。

4、公房转租。即公房承租人将其承租的公房部分或全部转租给他人使用。在租赁期限内，原租赁合同继续有效。转租双方可协商议定转租租金。

本案涉及的公房属于房管部门所有的直管公房，因此，以下所讨论的公房使用权仅指国家或单位分配给职工的福利分配住房。

二、关于公房使用权的性质问题

所谓公房使用权，是指我国城镇居民以名义上的租赁，实质上的福利分配所取得的对“国家”所有的房屋租赁权。（1）这种单位福利分房制度是我国计划经济体制下福利性住房分配的体现。公有房屋使用权的承租人，必须是企事业单位或者国家机关工作人员，其所分得的房屋面积大小与其工龄、职务级别、贡献大小、家庭人口等诸多因素密切相关，由此建立起的职工与单位或者国家房产管理部门之间的房屋承租关系，住房所有权归单位所有，职工低租金使用。

关于公房使用权的法律性质，理论界分歧很大，其中比较有代表性的看法有：债权说、居住权说、自物权说和他物权说（用益物权说）

（一）债权说。债权说认为，国家作为公房的所有权人，授权有关的房产管理部门将公房出租给职工使用，并收取租金，在国家与职工之间形成一种租赁合同关系。从这个意义上将，公房使用权仍然为一种债权。

（二）居住权说。居住权，顾名思义，指居住权人对他人所有的住房以及其他附着物所享有的占有、使用乃至收益的权利。（2）法国、德国、瑞士、意大利、日本等国的民法典中现在是明确认可居住权的。我国公房使用权与大陆法中的居住权的法律特征十分相似。

（三）自物权说。公房租赁是依据变相工资分配方式建立起来的“租赁”关系，不是真正合同法意义上的租赁关系，这种使用权具有所有权性质，本质是物权，即民事主体以自己劳动获得的权利，象劳动报酬一样，是比较充分的自物权。（3）

（四）用益物权说。公有房屋使用权由于具备使用权人对公有住房的实际控制权、支配权，所有人的权利被虚化、弱化；使用权没有期限限制并可由遗属继续使用；所有权人行使所有权受到使用权人的限制以及公有房屋使用权凝结着职工的劳动价值四方面的原因，因此，公有房屋使用权基本符合用益物权的法律特征，但称其为准用益物权更能概括公有房屋使用权的法律性质。（4）与国有土地使用权、农村土地承包经营权类似，属用益物权。

学界和判例主要倾向于第四种观点，即应将公房使用权界定为用益物权。理由如下：

1、公房使用权有别于合同法意义上的租赁权，已具备了物权的属性。首先，能够成为公房使用权的主体只能是城镇居民中“全民所有制”机关、企事业等单位的劳动者，其他居民无法获得这种使用权，而房屋租赁合同的主体则无此限；其次，能够取得公房使用权的条件必须是为单位服务达到一定的期限，所分配住房的面积与劳动者工龄、职务级别、贡献大小、家庭人口等诸多因素密切相关，从这个意义上讲，公房使用权名为租赁，实质具有实物工资的意义。可见，公房使用权与一般租赁合同承租使用权性质相比，二者虽均称为房屋承租使用权，但其产生的原因不同，从而导致其性质不同。公有住房使用权人在法律允许的范围内，对公有房屋享有的占有、使用、部分收益和有限处分的权利。这种权利是他人（包括产权单位）不能任意追夺的，已经具有了一定物权的属性。

2、公房使用权比大陆法中的居住权的内容更加宽泛，用益性更强。

居住权在大陆法系传统民法上有其特定的含义，一般指“对他人的房屋以居住为目的而加以使用的权利”，是建立在私人所有权基础上的为特定个人设定的一种用益权，且不得将使用的房屋出租、转让或进行其他处分，因此也不能把公房使用权同居住权相提并论。全国人大制定公布的《中国物权法草案征求意见稿》中也规定了居住权，这种居住权可以根据遗嘱或者遗赠获得，也可以按照合同约定取得。主要为生活中的弱者一方设立，具有扶助、赡养、关怀的性质。比如，房屋的所有人可以通过遗嘱的方式，使房屋由其子女继承，但在遗嘱中却规定由其配偶或其他人享有居住权；家庭在分家析产时，可以把某项财产的所有权分配给某特定的人，但同时对需要房屋的人如保姆设定居住权；再如，男女双方在离婚时，在离婚协议中规定，离婚后房屋所有权归属于男方，但女方应对其中一间房屋享有终身居住权。可见，公房使用权比居住权的适用范围更加广泛，内容也更如丰富。（5）

3、、由于公房产权人的存在，公房使用权从功能上看还不能成为自物权。如果将公房使用权作为自物权，将有一个回避不了的问题，即单位作为产权人的地位问题。那么，在一项房产上将出现两个主体都享有所有权的共有法律关系。然而，从许多地方规章和政策对公有住房的规定来看，许多功能和属性有别于共有权的法律特征和效果。首先，公房使用权人对房屋有占有、使用、收益和处分的权利，而原产权单位并无共同占有、使用、收益和处分权。其次，在共有场合，共有物的处分须经全体共有人同意，或至少应占份额一半以上的共有人的同意，否则，处分无效。而公房使用权在一定条件下可以直接进入市场交易。第三，在共有场合，各共有人原则上可随时请求分割共有物的权利。但在公房使用权人与产权人之问的关系上，产权单位无请求分割之权。从这个意义上讲，公房使用权还不是自物权，只有按照现行的有关“房改”政策，使用权人出资购买房屋产权后，才能演变成为自物权。

4、、将公房使用权界定为用益物权，有利于保护权利主体的合法权益，为此类纠纷的解决提供依据。现阶段公有房屋使用权人对公有住房实际上行使了一种永久的占有权、控制权，其交纳的租金并非所有权经济效益的体现，不能与房屋租金和土地的绝对地租及级差地租相称，公有房屋使用权已相对独立于国家所有权，成为一种独立的物权，但这种权利毕竟是建立在他人之物上的，以实现使用价值为目的，从这一点上看，公有房屋使用权更类似于用益物权中的用益权。“用益权即在保持物的本质情况下对他人之物使用和收益的权利”，（6）作为用益权人，可以如同自己所有对标的物进行占有、使用、收益，在一定条件下，用益权人还可对标的物进行处分。我国现行法律以及以梁慧星为课题组负责人的《中国民法典草案建议稿》主要规定了以下几种用益物权：基地使用权、农地使用权（承包经营权）、邻地使用权（地役权），典权等。之所以没有将公房使用权规定为用益物权，是因为公房使用权作为特定历史条件下的产物，在不久的将来即将退出历史的舞台，如果对一项没有生命力的权利进行规范，势必要加大立法成本。另外，过去公有房屋使用权与用益权最根本的区别就在于收益，公有房屋使用权人不能通过出租、出售等方式进行收益。现在，随着公有住房改革的深入和二级房产交易市场的放开，公房使用权象农村土地承包经营权一样已允许流通，其作为用益物权的主要法律障碍已经消除。如果考虑到立法成本的问题，可以不把它作为一种独立的物权在法律中加以规定。但是，鉴于公房使用权纠纷在现阶段还大量存在这一现状，最高法院应通过司法解释对其物权属性加以明确。司法解释创设物权已经在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，关于被拆迁人优先权问题上得以体现，并为学者认可，（7）这样，也可以使其名正言顺地成为一种独立的物权。

三、关于公房使用权转让合同的效力问题

公房使用权能否进入市场流转以及如何交易问题，是随着城镇住房改革不断深化和展开产生的一个现实问题。有观点认为，未经产权人同意转让公房使用权的行为无效。此观点显然错误，理由如下：

第一，公房使用权是一种他物权；属用益物权、从其法律特征上看，是允许转让的。而且，转让的是房屋的使用权，并未对产权人的产权造成任何侵害；

第二，按照合同法规定，当事人之间订立的合同，只要不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法定无效情形，不违反法律法规禁止性规定，就应为有效合同，受法律保护。最高人民法院关于属于《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）规定“合同法实施以后，人民法院确认合同无效；应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规，行政规章为依据。”

第三，从房地产市场的客观情况来看，允许公房使用权自由交易已是一种发展趋势。1999年4月19日沈阳市《关于进一步深化住房制度改革的通知》也指出：“允许公有住房使用权有偿转让。”2002年12月15日北京市国土资源和房屋管理局作出的《关于开展直管公房使用权交易试点工作的通知》已明确指出了公有住房使用权可以作为独立财产进行转让，并要求“直管公房经营管理单位应在规定的时限内办结各种手续，不得以任何理由予以拒绝”。2003年12月29日《杭州市共有住房使用权转让转租暂行规定》已经明确认可公有住房使用权的有偿转让。

可见，公有住房使用权进入市场，并逐步被法律法规所认可，已是不争的事实。
 

参考文献：

（1）孙宪忠著《中国物权法总论》法律出版社2003年版，第86页。

（2）陈华彬著《浅析设立居住权》一文。

（3）孙宪忠著《中国物权法总论》法律出版社2003年版，第87页。

（4）高富平、黄武双著；《房地产法新论》，中国法制出版社2000年版，第374－375页。

（5）陈华彬著《浅析设立居住权》一文。

（6）米健译：《民法大全。学说汇纂第七卷。用益权》法律出版社1999年版，第1页。

（7）最高人民法院民一庭著《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释的理解和适用》人民法院出版社，第92页。