作者：李如兴、付春杰

【裁判要旨】依据合同法理论及相关立法精神，依法必须经过公安消防机构验收的房屋，未经消防验收合格而订立的房屋租赁合同，因违反标的需确定、可能和合法的合同有效要件之规定，应当认定合同相对无效。但在一审法庭辩论终结前经消防验收合格，租赁标的物符合法律规定，无效合同经过补正已变为有效，且效力具有溯及力，自合同成立时发生效力。

■案【案情】

上诉人（原告）：赵军辉。

被上诉人（被告）：浙江现代商贸物流发展有限公司（以下简称现代公司）。

原告赵军辉起诉称，2009 年11 月4 日其与被告签订营业房租赁合同一份，合同约定由原告赵军辉承租被告2 号市场1 楼2-1-130、198、199 号3 间营业房， 租赁期限一年，年租金36278 元。该租赁合同约定原告赵军辉与被告现代公司另行签订营业房管理合同一份，管理合同约定，原告赵军辉另行支付被告现代公司消费者权益保证金5000 元及综合费24100元。该合同约定被告现代公司负责市场的物业管理，包括公共水、电、消防、安全、卫生等设施的提供和服务。合同签订后，原告赵军辉即对所承租的营业房进行了装修准备营业。但在此过程中，原告赵军辉发现被告现代公司市场至今未取得房屋所有权证亦未通过消防验收，市场一直处于施工状态，道路及环境卫生情况完全无法满足经营户的经营需要。以上事实导致原告赵军辉至今无法正常营业，且市场及本案所涉营业房未经消防验收即出租给原告赵军辉作为营业房使用，亦违反我国消防法的强制性规定。为维护自身合法权益，原告赵军辉提起诉讼，请求确认原被告于2009 年11 月4 日签订的营业房租赁合同及其从合同即营业房管理合同都无效。

被告现代公司答辩称，本案双方合同合法有效，且已经履行完毕。市场房屋通过消防验收有一个过程，房屋实际上是符合消防要求的，现在2 号市场已经通过消防验收合格，不存在违法的问题。请求驳回原告赵军辉的诉讼请求。

【审判】

浙江省杭州市余杭区人民法院经审理查明：原告赵军辉、被告现代公司于2009 年11 月4 日签订营业房租赁合同一份，合同约定由原告赵军辉承租被告位于杭州农副产品物流中心的副食品市场的2 号市场1 楼2-1-130、198、199 号3 间营业房， 租赁期限一年，时间自所在市场正式开业当天起计算，年租金36278 元。合同还约定了其他事项。同时，根据该租赁合同的约定，原告赵军辉与被告现代公司委托管理市场的浙江食品市场另行签订营业房管理合同一份。合同签订当天，原告赵军辉支付租金及其他费用。2009 年12月份，原告赵军辉对所承租的营业房进行了装修。合同期届满后，双方未再续签租赁合同。

另查明，被告现代公司开办的副食品交易市场2 号市场于2009年12 月28 日正式开业，该市场建设工程经杭州市公安消防局进行消防验收， 杭州市公安消防局于2011 年10 月8 日向被告出具了工程消防验收合格的意见书。

综上，原、被告之间的房屋租赁合同系当事人的真实意思表示，且合同租赁期限已届满。现原告赵军辉以被告开办市场的建设工程未经消防验收，违反法律的强制性规定为由，要求认定双方租赁合同及管理合同均无效。但被告2 号市场的建设工程在本案法庭辩论终结前已经消防验收合格，且原被告之间的租赁合同已经届满，原告赵军辉主张租赁合同无效已没有必要。据此，判决：驳回原告赵军辉赵军辉的诉讼请求。

宣判后，原告赵军辉不服一审判决，提起上诉。

浙江省杭州市中级人民法院经审理认为：原审法院根据现代公司提交的杭州市公安消防局建设工程消防验收意见书（ 杭公消2011 第0262 号），作出现代公司开办的副食品交易市场2 号市场已于2011 年10 月8 日经消防验收合格的事实认定，符合证据所反映出的客观情况，故对赵军辉针对事实认定提出的上诉理由不予支持。原审法院鉴于现代公司的上述工程项目在本案一审法庭辩论终结前已经消防验收合格，且双方之间的租赁合同也已经实际履行，故认定赵军辉与现代公司之间的租赁合同有效，并无不妥，故二审法院亦不支持赵军辉针对合同效力提出的上诉请求。最终判决:驳回上诉，维持原判。

【评析】

关于合同效力的认定是审判实践中一个重要的问题，在审理合同纠纷案件中，首先要面对的就是合同有效还是无效。本案焦点问题是： 依法必须经过消防验收的房屋，未经消防验收合格而订立的房屋租赁合同效力如何认定；在一审法庭辩论终结前经消防验收合格的，租赁合同的效力能否补正。

一、依法必须经消防验收的房屋未经消防验收合格而订立的房屋租赁合同， 因违反标的需确定、可能和合法的合同有效要件之规定，应当认定合同相对无效。

（一）合同的效力概述合同效力，是指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人各方乃至第三人的强制力。评价合同是否有效，必须满足行为人具备相应的民事行为能力， 意思表示真实，不违反法律或者社会公共利益，合同标的确定和可能、合法四个要件。

从立法上看，民法通则颁布以来有关认定合同效力的法律依据经历了一个限制性解释的演变过程。民法通则第五十八条将违法的民事行为一律认定无效，合同法第五十二条第（五）项将合同无效限制在违反法律、行政法规的强制性规定，合同法司法解释（一）第4 条将判定合同无效的法律、行政法规限制为全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，排除了直接援引地方性法规和行政规章作为判断合同无效的依据，合同法司法解释（二）第14 条更是进一步限定只有违反效力性强制性规范规定的合同才被认定为无效。

（二）效力性的强制性规定和管理性的强制性规定

所谓强制性规定，是指直接规范人们的意思表示或事实行政，必须依照法律适用，不能以个人意志予以变更和排除适用的规范。在审判中，如果对所有违反强制性规定的合同一概认定无效，不但不符合合同法鼓励交易的目的，反而会侵害合同一方的利益。但现行民事立法对强制性规定的区分标准并没有明确规定，理论研究及司法实务中对此持肯定态度。2007 年5 月，最高法院奚晓明副院长在当年的全国民商事审判工作会议上，首次明确提出将强制性规定分为效力性规范和管理性规范，并对其分别做了阐述。管理性规范，是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。例如商业银行法第三十九条即属于管理性的强制规范。所谓效力性规定，是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。同时，指出只有违反了效力性强制规范的，才应当认定合同无效。上述观点随后被合同法司法解释（二）所采纳，并在第14 条规定“合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定。”

对于如何识别效力性的强制性规定和管理性的强制性规定？理论界和实务界比较一致的看法是，首先，判断标准是该强制性规定是否明确规定了违反该规定的后果将导致合同无效，如果答案是肯定的，那么该规定应属效力性强制性规定。其次，如果虽然没有规定违反的后果将导致合同无效的，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也应当认定该规定是效力性强制性规定。再次，违反法律、行政法规的强制性规定仅关系当事人的利益，不会导致合同无效或不成立的，也不会损害社会公共利益的，不属于效力性强制性规定。因此，只有违反了效力性的强制性规定，合同才无效；违反管理性的强制性规定，合同不一定无效。在司法实践中，区分效力性强制性规定和管理性强制性规定， 应综合法规的意旨、权衡相冲突的利益（法意的种类、交易安全，其所禁止者究系针对双方当事人或仅一方当事人等）加以认定。

未经消防验收合格而订立房屋租赁合同是违反效力性强制性规定还是管理性强制性规定？尽管对未经消防验收合格而订立的房屋租赁合同如何认定其效力，最高法院2004 年3 月4 日函复（［2003］民一他字第11 号） 意见是“出租《消防法》第十条规定的必须经过公安消防机构验收的房屋，未经验收或者验收不合格的，应当认定租赁合同无效……”。但该具体案件函复仅是下级法院（一般为省高院）就某具体个案定性或存疑点请示最高法院的答疑，其效力只涉及本案，对其他案件没有强制适用的效力，当然同类或类似案件可以参照适用。笔者认为，此复函不属于判断租赁合同是否有效的法律、行政法规， 乃至司法解释的范畴，更不能认定是效力性强制性规范，违反或未按规定操作并不能从根本上否定合同的效力。此外，消防法第十条和建设工程消防监督管理规定，均规定了建筑总面积大于一万平方米的宾馆、饭店、商场、市场等人员密集场所，建设单位在工程竣工后，应当向公安机关消防机构申请消防验收，未经消防验收或者消防验收不合格的， 禁止投入使用。可以看出，此强制性规定是纯粹出于民法以外的行政管理和安全的考虑，应认定为管理性强制性规定。合同虽然违反之，其法律效力并不受影响。但根据合同的有效要件之“合同标的需确定、可能和合法”规定，对建筑总面积大于一万平方米的宾馆、饭店、商场、市场等人员密集场所，未经消防验收或消防验收不合格投入使用，显属是违反了标的需合法、确定之规定内容，由此签订的合同因不能满足合同全部的有效要件被认定无效。

（三）绝对无效合同和相对无效合同

合同无效是指合同已经成立，但因严重欠缺有效要件，不能按照当事人合意的内容，而是依据法律的直接规定赋予法律效果。按照大陆法系无效合同制度的分析，合同无效可分为绝对无效与相对无效，前者是指合同当然、自始、确定不发生效力，可以由任何人或对任何人主张；后者则是指一项效力仅局限在两个人之间的行为，这项行为仅仅相对于某个特定的人才不生效力，相对于其他一切人则是发生效力。申言之，只有特定的人才能主张的无效，称为相对无效。由此，绝对无效和相对无效是以无效效果的范围为标准进行的区分，绝对无效不以当事人之间为限，任何人均可主张其无效；相对无效其法律效果受到限制，仅当事人一方方可主张。

对于绝对无效合同，究竟应当由谁来主张合同无效？ 现在理论和实务界比较一致的倾向性观点认为，任何有利害关系的人均可主张合同无效。主要理由是：其一，民事诉讼法第一百零八条规定与本案有利害关系是提起诉讼的起诉实质要件的规定，这是对行使起权诉人资格的要求，也是提起诉讼的人能够成为原告的条件；其二，基于合同的相对性，如果允许没有利害关系的第三人任意介入到他人的合同中去，则可能会为一些人寻衅滋事、任意诉讼、滥用诉权提供机会，不仅会扰乱正常的交易秩序和合同自由，而且也会给法院增加诉累；其三，任何有利害关系的人均可主张合同无效观点为司法实践所采纳，如最高法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10 条规定：“买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。”

按照王利明教授的观点，所谓相对无效，有两种含义：一是认为相对无效是可撤销的合同，由于此种合同必须由相对人提出才可撤销，因此其效力是相对的。二是指那些并非当然无效而仅对特定的当事人才发生无效后果的合同。此类合同的特点是该合同并非当然无效，而仅对特定的当事人才发生无效后果的合同。此种合同的特点是该合同并不是自始的、当然的无效，仅是指针对特定的人才不产生效力。所以只有特定的相对人才能够主张合同无效，而不是所有人均可主张该合同无效。应该说，我国法律及司法解释对合同无效的立场趋向是尽可能地减少绝对无效制度适用的范围，扩大相对无效的适用范围。

综上，本案所涉的现代公司建设经营的该食品市场土地使用权面积为80941.9 平方米，建筑总面积大于11 万平方米。从上述分析可以看出，出于行政管理和公共安全的考虑，该市场在出租或使用前必须要经过消防验收合格，被告在市场未经消防验收合格的情况下与原告签订营业房租赁合同，违反了“标的确定、合法”的合同有效要件，该租赁合同应属无效。但由于此无效合同仅局限两个人之间的行为，不会对第三人造成损害，更不会损害社会公共利益，且被告提起了消防验收申请，从申请到验收完成、出具合格报告需要一个过程，可以认定其为相对无效合同。

二、一审法庭辩论终结前经消防验收合格，租赁标的物符合了法律规定，无效合同经过补正而变为有效，合同自成立时发生效力。

（一）无效合同效力补正的概念

无效合同效力补正，是指根据有关法律法规规定，有些合同原本应当被认定为无效，但是允许当事人在一定期限内采取措施对合同效力加以完善，或者因某些客观事由使合同中的无效情形自动消除，从而使原本无效的合同转化为有效合同。在我国现行合同法颁布前，合同补正制度不仅适用于相对无效的合同，对于绝对无效的合同也同样适用，例如涉外经济合同法第九条规定：合同中的条款违反中华人民共和国法律或社会公共利益的，经当事人协商同意予以取消或补正后，不影响合同的有效。但现行合同法没有无效合同补正的相关规定，仅在第五十四条规定补正仅仅适用于可撤销的合同。我国合同法、民法通则及相关司法解释对此制度均未作明确规定。这里所指的无效合同补正仅指相对无效合同的补正；绝对无效合同因其起始、绝对、当然地无效，故不存在补正的问题。

由于我国现行法律缺乏对无效合同补救相关制度的规定，为解决涉及无效合同的某些条文相互矛盾、抵触，对合同的效力限制过死，部分规定内容与相对人真实意愿违背的问题。近年来，最高法院对合同法履行中出现的问题，尝试在司法解释中通过对无效合同进行补正的形式加以改进。如最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同案件适用法律问题的解释》中规定：“从事房地产开发经营的企业不具备房地产开发经营资质，在起诉前取得相应资质的，人民法院可以认定合同有效。”又如最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第2 条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效，但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”

（二）无效合同补正的要件

无效合同补正需满足以下要件：1.应当是一个无效合同。无效合同这一称谓意味着该合同已经成立，否则就应当表述为不成立而非无效。同时，如果通过解释或其他途径可以消除无效，那么就不存在这里所讲的补正问题。2.无效合同的无效原因必须已经消灭。无效原因已经消灭是补正的基本前提。当事后因客观情况的变化或当事人采取的补救措施满足了无效合同生效的要件，包括实质要件和形式要件，使合同原本不符合的内容有可能变为符合，此即合同无效的原因消失。如有关无效合同须具备登记、书面等法定方式才能够生效的，补救措施应当具备该法定方式。3.当事人须对无效合同作出承认。即当事人作出了希望使无效合同变为有效的意思表示。对于承认的形式，明示和默示承认在实务中都应被允许。如以证书形式承认者，被认为明示，要在证书上标明承认内容、撤销理由、当事人同意承认的意思表示。不具备文本，但对于合同的瑕疵已经有充分的认识，自愿履行合同行为，也发生承认的效力，这是默示承认。4.合同的补正不能违背法律规定该行为无效的基本宗旨。也就是说，如果当事人订立的合同所追求的意图本身是违背法律的，则无效合同的补正不能成立，特别是当无效合同的目的违反善良风俗时，无效合同的补正就更加不可能。例如高利贷合同、用于非法活动的走私合同等就属于此类。5.补正的最后时限必须在一审法庭辩论终结前。

（三）无效合同补正的溯及力

无效合同发生效力补正后，合同的性质发生了根本性的变化，合同的效力由无效转换为有效，转换后的合同成为具有法律约束力的有效合同。根据合同法原理双方当事人必须按照合同约定的内容，全面履行各自承担的义务。但这里产生一个如何认定合同生效的时间问题， 即无效合同补正是否具有溯及力的问题。德国民法典第141 条第2 款规定：“无效合同经双方当事人确认后，在发生疑问时，应当推定合同自始有效，双当当事人应相互承认义务。”德国学者梅迪库斯解释说，该款未规定真正的溯及力，不过应推测当事人的相应的意思，在发生疑问时，当事人应负有调适自己的义务，使自己处于合同自始就有效的状态。例如，虽然买卖合同起初无效，后来通过确认才产生效力，但是买受人自交付之时起就可以保留买卖物的收益。法国目前的判例承认补正的合同效力具有溯及力，即合同一经承认，即被视为自始有效。笔者认为，无效合同在补正前已履行完毕的， 应予以追认，维持现状；已经开始履行的，只要已经履行的部分不属于无效的范围或者不影响无效合同补正后的履行，则应继续履行。当事人在无效合同补正为有效合同后，不得以原始合同是无效合同为由拒绝履行合同约定的义务 没有正当理由而不按照效力补正后的有效合同履行义务或者履行义务不符合约定的，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。同时，无效合同效力补正后，任何一方不得擅自变更、解除效力补正后的合同。

本案中所涉标的房屋在一审法庭辩论终结前经消防验收合格，营业房确定、可能并合法化了，通过补正房屋租赁合同在内容上满足了合同的有效要件。同时，原被告之间的租赁合同已经履行完毕，应予以追认，维持现状，且原告赵军辉主张租赁合同无效已无必要。所以对原告赵军辉要求确认租赁合同无效的诉请不予支持。

三、关于合同效力制度价值与合同自由原则的思考。

合同本是交易关系在法律上的体现，鼓励交易是合同法的应有之意，是合同法一项重要的功能。交易可使不同主体对物的不同使用价值的追求得到满足，从而实现资源的最有效运用，即资源优化配置。合同自由原则是合同法的基本原则，其中当事人意思自治是合同自由原则的核心内容和集中体现。意思自治的当然含义体现为，合同当事人可以按照自身的主观意愿自主从事缔约等与合同相关的行为，且只受此种在意思自治前提下签订的合同的约束。一般而言，合同当事人签订合同的目的在于交易，主要意图是获得某种经济利益，而合同的效力直接影响着预期利益的实现。从经济学上对理性人的定义来看，在民商事活动中合同双方当事人一般不会故意订立无效合同，即使出现无效合同的情形，绝大部分当事人也是不明知所订立的合同为无效合同，且此类无效合同成立后，当事人往往认为合同已生效，并按约定开始了履行，甚至履行完毕。对履行中发现合同效力存在瑕疵影响合同预期利益实现的，理应通过无效合同的补正等法律技术手段对无效合同进行修正，消除导致合同无效的因素，恢复当事人订立合同的本意，增强当事人的交易安全感。

就司法的价值取向而言，淡化对合同效力的国家公权力干预（包括司法干预），充分尊重保护当事人的意思自由，尽可能地扩大有效合同的范围，是人民法院在案件审理中贯彻能动司法理念的具体体现。本案房屋租赁合同标的物在合同订立时未经消防验收，具有一定的违法情节，但在一审法庭辩论终结前验收合格，违法情节已消失，且合同已经履行完毕，国家干预的理由消失，据此不应再认定为无效合同。反之，对于保护交易安全和维护诚信的交易秩序均是无益的。