摘要：

装饰装修工程、建筑工程与建设工程在名称上具有相似性，但性质却有本质区别，在法律适用上应当注意区分。在司法实践中这几个问题常出现混淆，尤其需要注意的是装饰装修工程合同不适用《建筑法》等法律法规，不具备装饰装修资质的单位签订的装饰装修合同并非一律无效；如果建筑装饰装修的施工人是自然人，案件案由并不属于装饰装修合同纠纷，应为承揽合同纠纷。同时，工程装饰装修等特殊的建筑装饰装修工程的施工企业必须具备相应的资质，否则其签订的装饰装修合同应认定为无效合同。

    案情

    2008年6月11日遂宁市某公司和自然人方某签订了装饰装修合同，将位于遂宁市安居区的某公司几栋办公楼楼的外墙漆和室内涂料工程发包给方某，由于双方对工程量和工程质量存在争议，工程无法结算，在支付了部分工程款后，遂宁市某公司不再支付剩余的工程款，方某遂起诉到法院要求被告支付拖欠的工程款和按合同约定支付违约金。

    该案的争议焦点主要是自然人方某和遂宁市某公司之间的装饰装修合同是否有效。

    评析

    该案涉及到装饰装修合同的法律法规适用问题以及个人签订的装饰装修合同的效力问题。

    随着我国建筑市场的发展，装饰装修工程也随之发展起来，其种类繁多，大的工程如商场、办公楼的整体装饰装修，小的如房屋铺设地板砖、粉刷墙体，这些装饰装修工程是否和建筑工程有所区别？这些装饰装修工程合同是否适用《中华人民共和国建筑法》及相应的司法解释？在现实生活中，从事小型家庭装饰装修工程的施工者大多数均无相应的资质，他们所签订的装饰装修合同均无效？另外，还有大量的个人从事小型而简单的装饰装修工程，他们签订的合同的效力？这些问题的分析和解答关系着我国装饰装修行业的健康发展。

    一、装饰装修工程是否适用《建筑法》及《建设工程施工合同的解释》？

    装饰装修工程是否和建筑工程有所区别，是否适用《建筑法》及《建设工程施工合同的解释》？如果装饰装修工程属于建筑工程，装饰装修工程合同就应适用《建筑法》及相应的司法解释，按照相关规定，从事装饰装修工程的施工者就必须具有相应的资质。如果装饰装修工程不属于建筑工程，装饰装修工程合同就不应适用《建筑法》及相应的司法解释，未取得相应资质的企业签订的装饰装修工程合同是否有效，则要看有关装饰装修资质的其他规定。

    （一）建筑工程、装饰装修工程与建设工程的关系

    《建筑法》认为建筑工程是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动，《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》认为装饰装修工程是指建筑室内、外装饰装修工程（建筑幕墙工程除外），《中华人民共和国合同法》第269条认为建设工程合同包括工程勘察好、设计、施工合同，《建设工程质量管理条例》认为建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程（装饰装修工程），也就是说建设工程包括建筑工程和装修工程，建筑工程和装修工程两者是并列的概念，建筑工程不包括装修工程。

    （二）装饰装修工程是否适用《建筑法》及《建设工程施工合同的解释》？

    如前所述，《建筑法》调整对象是建筑工程，建筑工程不包括装修工程，所以，装饰装修工程不适用《建筑法》。

    最高院的《民事案件案由规定》中“第四部分·债权纠纷”中的“十、合同纠纷”中的“89.建设工程合同纠纷”包括：

    （1）建设工程勘察合同纠纷；

    （2）建设工程设计合同纠纷；

    （3）建设工程施工合同纠纷；

    （4）建设工程分包合同纠纷

    （5）建设工程监理合同纠纷；

    （6）装饰装修合同纠纷。

    这说明建设工程施工合同与装饰装饰装修合同是并列的案由，建设工程施工合同不包括装饰装修合同，《建设工程施工合同的解释》是关于建设工程施工合同纠纷的解释，装饰装修合同不适用《建设工程施工合同的解释》。

    二、未取得相应资质的企业签订的装饰装修合同均无效？

    虽然装饰装修合同不适用《建筑法》和《建设工程施工合同的解释》，但是我国关于装饰装修工程企业的资质是强制性规定，违反这些规定签订的合同就是违法合同，违法合同一定无效？有关装饰装修工程企业资质的规定是效力性强制性规定还是管理性（取缔）强制性规定？未取得相应资质的企业签订的装饰装修合同均无效？

    （一）违法的合同不一定无效

    1、违法的合同不一定无效

    《合同法》第52条“……。（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”部门规章、行政规章、政府文件不影响合同效力。合同违法，指的是违反全国人民代表大会及其常务委员会颁布的法律，以及国务院颁布的行政法规，合同违反法律法规的强制性规定无效。

    《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法 <http://www.falvguwen.info/884w.html>〉若干问题的解释（二）》第14条，“合同法 <http://www.falvguwen.info/884w.html>第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”

    鉴于我国有关经济管理方面的强制性规范很多，而这些规范不一定都是和合同的效力相联系，所以应从强制性规范的设立目的出发，区分规范的行政管理权与司法审判权职能。一般认为，强制性规定分为效力性强制性规定和管理性（取缔）强制性规定。效力性强制性规范以否认行为的法律效力为目的，需要国家司法审判权的干预，违反效力性强制性规定的合同无效；而管理性强制性规范以禁止行为为目的，是为了行政管理的需要，国家并不欲干预民事主体之间的利益关系，违反管理性强制性规范的合同应受行政处罚，与合同效力无关。

    比如，《城市房地产开发经营管理条例》23条“房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件：……（四）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”该条规定房地产开发企业预售商品房需要先办理预售登记，是国家为了行政管理的需要，该规定是管理性强制性规范，违反该规范，预售商品房合同有效，所以《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条规定“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。”

    最高院的法官认为，“只有违反法律和行政法规的强制性规定才能确认合同无效。而强制性规定又包括管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。……。效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。”

    学者认为，“强行法得为效力规定与取缔规定，前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。……。强行规范，是否为效力规定或为取缔规定，应探求其目的以定之。即可认为非以违法行为之法律行为为无效，不能达其立法目的者，为效力规定；可认为仅在防止法律行为事实上之行为者，为取缔规定。”

    2、谨慎的认定合同无效

    《合同法》颁布以前，我国合同法体系是以《民法通则》为基本法，《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》为主要架构，辅以其他单行法中的合同规范、条例、司法解释等格局，这一时期基本上认为违反强制性规范的合同作无效处理，比如《民法通则》中第58条第1款规定，因欺诈、胁迫而实施的民事行为无效等。

    《合同法》颁布以后，最高院出台了一系列司法解释，要求法院贯彻谨慎的认定合同无效的精神。比如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第3条“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”

    （二）有关装饰装修企业资质的规定是效力性强制性规定还是管理性强制性规定？

    从以上分析可以看出，在理论和司法实践中，把法律法规的强制性规范分为效力性强制性规定和管理性（取缔）强制性规定，管理性强制性规定以禁止行为为目的，是为了行政管理的需要，国家并不欲干预民事主体之间的利益关系，违反管理性强制性规定的合同应受行政处罚，与合同效力无关，违反效力性强制性规定的合同才无效，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法 <http://www.falvguwen.info/884w.html>〉若干问题的解释（二）》也进一步明确了只有违反法律法规的效力性强制规定的合同才无效。

    在司法实践虽然有关建设工程施工合同效力的判断依据是《建筑法》，但其实是《建设工程施工合同的解释》结合《合同法》第52条第5项（即违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效）的规定，把《建筑法》的第26条明确为效力性强制性条款，从而认定未取得建筑施工企业资质的承包人签订的建设工程施工合同无效。

    由于装饰装修工程不适用《建筑法》和《建设工程施工合同的解释》，有关装饰装修工程合同是否无效的规定只能适用《合同法》第52条第5项的规定，而《〈合同法〉解释二》明确了《合同法》第52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”中强制性规定是指效力性强制性规定，所以为了判断装饰装修工程合同的效力，在结合有关装饰装修工程的法律法规等规范，分析有关装饰装修工程施工单位的资质管理的条款时，应该分析该条款是否属于效力性强制性条款。

    1、中华人民共和国住房和城乡建设部（原建设部）《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》

    （1）有关规定

    该标准总则中“（二）本标准工程范围系指各类建设工程中的的建筑室内、外装饰装修工程（建筑幕墙工程除外）；（三）本标准是核定从事建筑装饰装修工程设计与施工活动的企业资质等级的依据。”

    （2）分析

    合同效力的判断依据是国家法律、行政法规的强制性规定，一方面该标准不是国家的法律法规，只是部门的规章，另外一方面该标准没有明确规定是国家的强制性标准，该标准不是效力性强制性条款，所以在司法实践中不能直接适用该标准的条款来判断装饰装修合同的效力。

    2、国务院《建设工程质量管理条例》

    （1）有关规定

    该条例第二十五条，“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”第六十条，“未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，依照前款规定处以罚款；有违法所得的，予以没收。”

    （2）分析

    1、该条例是行政法规，可以作为合同效力判断的依据；2、装饰装修工程属于建设工程，应适用《建设工程质量管理条例》；3、该条例规定了施工单位应当取得相应的等级资质并明确规定了未取得资质从事建设工程的罚则，是法规的强制性规定；4、从《建设工程质量管理条例》名称来看，该条例明确了是管理性法规，从条例第一条“为了加强对建设工程质量的管理…”来看，该条例的目的是为了管理建设工程的质量，从条例内容来看，该条例没有涉及合同效力的条款，综上，该条例是管理性强制性规范，而违反管理性强制性规范的合同应受行政处罚，与合同效力无关，所以在司法实践中不能直接适用该条例的条款来判断装饰装修合同的效力。

    3、原建设部《住宅室内装饰装修管理办法》

    （1）有关规定

    该办法第二十二条，“承接住宅室内装饰装修工程的装饰装修企业，必须经建设行政主管部门资质审查，取得相应的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”第二十三条，“装修人委托企业承接其装饰装修工程的，应当选择具有相应资质等级的装饰装修企业。”第四十条，“装修人或者装饰装修企业违反《建设工程质量管理条例》的，由建设行政主管部门按照有关规定处罚。”

    （2）分析

    该《办法》是部门规章，不是法律法规，而且该办法是管理性强制性规范，所以在司法实践中不能直接适用该办法的条款来判断装饰装修合同的效力。

    综上所述，我国目前涉及要求从事装饰装修工程的施工单位取得相应资质的规定为管理性强制性规定，没有效力性强制性规定。

    （三）未取得相应资质的企业签订的装饰装修合同均无效？

    按照《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》的规定，最低的从事建筑装饰装修工程设计与施工活动的第三级企业资质，要求工商注册资本金不少于50万元，净资产不少于60万元，其可以承担单项合同额不高于300万元的建筑装饰装修工程（建筑幕墙工程除外），尽管最低的企业资质以300万金额为上限，但仍然说明该标准规定的具有资质的施工单位其实是具有一定经济实力的，其从事的装饰装修施工项目是有一定规模的。但是目前在我国，很多装饰装修工程其实算不上是工程，也许就是房屋铺设地板砖、粉刷墙体这些小活，一个人几个小时就可以干完，如果要求这些简单劳动也必须由具有很大规模的有资质的企业来完成，则业主就需要与其签订昂贵的装饰装修合同，这显然是“杀鸡用牛刀”，违反了市场经济规律，不符合我国的装饰装修工程的现实情况，即使有这样的强制性规定，也无法杜绝很多业主仍然会请未具有资质的企业或个人来从事简单的装饰装修活动，这就造成很多这样的装饰装修工程由地上转为地下，不利于监管，让强制性规定成为一纸空文，失去法律的威严，所以从现实情况考虑，不适宜将未取得相应资质的企业签订的装饰装修合同一律判定为无效。而且，我国目前涉及要求从事装饰装修工程的施工单位取得相应资质的规定为管理性强制性规定，有关的法规规章明确了违反这些规定应受到行政处罚，而要求从事装饰装修工程的施工单位必须取得资质的效力性强制性规定目前还没有，所以未取得装饰装修资质的单位签订的装饰装修合同不能一律认定为无效。

    三、个人签订的部分装饰装修合同适宜认定为承揽合同

    建筑工程质量是建设工程的生命，而建筑施工企业的建设施工能力是保障建筑工程质量的前提，要求建筑企业具有资质是为了遏制违法行为、规范建筑市场和维护经济秩序，最终也是为了保证建筑工程质量。可是在实际生活中，装饰装修工程种类繁多，大的工程如商场、办公楼的整体装饰装修，小的如房屋铺设地板砖、粉刷墙体，在实际生活中，人们一般都是请几个粉刷工人来从事小型装饰装修比如铺地砖等，如果事情比较简单，比如仅仅是重新粉刷墙壁，一些家庭成员还可以自己动手做，如果强制要求每个家庭仅仅是要铺设地板、粉刷墙壁这样的小型装饰装修工程就必须请具有装饰装修施工资质的企业，这肯定不符合目前我国装饰装修市场的现状，这样做会造成装饰装修成本的大幅度提高，如果认定没有装饰装修资质的施工单位或个人签订的合同无效，这必定会人为的制造出大量的无效合同，保障不了双方当事人的利益，造成极大的市场混乱，不符合我国的国情。

    最高院的《民事案件案由规定》中规定了第89项建设工程合同纠纷中包括（6）装饰装修合同纠纷，并在《最高人民法院〈民事案件案由规定〉理解与适用》中解释，“建筑装饰装修，是指为使建筑物、构筑物内、外空间达到一定的环境质量要求，适用装饰装修材料，对建筑物外表和内部进行修饰处理的工程建筑活动。建筑装饰装修合同是建筑装饰装修的企业与发包方就建筑装饰装修而订立的合同。”这说明建筑装饰装修合同纠纷适用主体是建筑装饰装修的企业与发包方，而当建筑装饰装修的施工人是自然人时，就不适宜适用建筑装饰装修合同纠纷，那应该适用什么案由呢？

    承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，而建设工程合同是承包人按照发包人的要求完成工程建设，交付工程，由发包人给付工程款的合同，所以建设工程合同属于一种特殊的承揽合同，只不过建设工程合同的主体和承揽合同的主体有差异。一般来说，承揽合同的主体双方为自然人，而建设工程合同的主体双方为企业。装饰装修合同属于建设工程合同，当建筑装饰装修的施工人是自然人时，由于不适宜定为建筑装饰装修合同纠纷，建议定为承揽合同纠纷。

    四、几种特殊的装饰装修合同

    我国目前涉及要求从事装饰装修工程的施工单位取得相应资质的规定为管理性强制性规定，没有效力性强制性规定，那是否可认为未取得装饰装修资质的单位签订的装饰装修合同均有效，个人签订的装饰装修合同均认定为承揽合同？答案是否定的。

    原建设部《住宅室内装饰装修管理办法》规定：

    1、第六条，“装修人从事住宅室内装饰装修活动，未经批准，不得有下列行为：（一）搭建建筑物、构筑物；（二）改变住宅外立面，在非承重外墙上开门、窗；（三）拆改供暖管道和设施；（四）拆改燃气管道和设施。本条所列第（一）项、第（二）项行为，应当经城市规划行政主管部门批准；第（三）项行为，应当经供暖管理单位批准；第（四）项行为应当经燃气管理单位批准。”

    2、第七条，“住宅室内装饰装修超过设计标准或者规范增加楼面荷载的，应当经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案。”

    3、第八条，“改动卫生间、厨房间防水层的，应当按照防水标准制订施工方案，并做闭水试验。”

    4、第九条，“装修人经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案变动建筑主体和承重结构的，或者装修活动涉及本办法第六条、第七条、第八条内容的，必须委托具有相应资质的装饰装修企业承担。”

    《住宅室内装饰装修管理办法》的这些条文主要规定了几种特殊的装饰装修工程，一种是需要其他主管部门或单位批准的，比如涉及房屋规划、供暖以及燃气等，一种是需要建设工程设计单位参与的，比如改变建筑主体结构、承重、增加楼面负荷等，一种是涉及房屋楼层防水需要做闭水试验的，这几种特殊的装饰装修工程需要施工企业还另外具有相应的资质。

    以上几种特殊的装饰装修工程，和一般的装饰装修工程有所区别，这几种特殊的装饰装修工程跟建筑工程的设计、施工及安全联系非常紧密，比如在装饰装修工程中，如果需要改变建筑主体的结构或承重，就不仅仅是一个装饰装修工程问题了，它和建筑工程的设计及整栋楼的质量安全有关，有点类似于建设工程施工合同中要求建筑企业具有相应的资质，这样的装饰装修工程就需要建筑工程的设计单位参与，先经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计变动方案，再由具有相应资质的装饰装修企业来承担施工。这几种特殊的装饰装修工程跟建筑工程的设计、施工及安全联系非常紧密，其工程质量和要求等类似于建筑工程，从事这些装饰装修工程的企业必须具有相应的资质才能保障质量安全，所以在司法实践中可以考虑参照适用《建设工程施工合同的解释》第1条，施工者从事这几种特殊的装饰装修工程而未取得相应的装饰装修施工企业资质或者超越资质等级的，认定其签订的合同无效。由于个人无法取得相应的装饰装修工程的资质，所以个人不得从事上述几种特殊的装饰装修工程，如果个人签订上述几种特殊的装饰装修工程合同，则不能再定为承揽合同，个人签订的这几种特殊的装饰装修合同无效。

    五、 案件的分析处理

    综上，本案标的为办公楼的外墙漆和室内涂料工程，不属于原建设部《住宅室内装饰装修管理办法》中涉及房屋规划、供暖以及燃气、改变建筑主体结构、承重、增加楼面负荷、需做闭水试验等几种特殊的装饰装修工程，不需要施工者还另外具有相应的资质，且本案的施工者为自然人，故本案案由可定为承揽合同，在本案中，不需要施工者方某具有装饰装修资质，方某和遂宁市某公司签订的装饰装修合同有效。（文/刘继文、赵晓荣）